2021마6542   부인의 소   (사)   파기환송

[항소인이 항소장의 인지를 유효하게 보정할 수 있는 기한이 문제된 사건]
◇1. 항소인이 항소장의 인지를 유효하게 보정할 수 있는 기한(=항소장각하명령 성립 시점), 2. 인지 미보정을 이유로 항소장각하명령이 성립한 후에 인지를 유효하게 보정할 수 있는지 여부(소극)◇

  가. 민사소송법 제399조 제1항, 제2항은 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하거나 법원사무관 등으로 하여금 보정명령을 하게 할 수 있고, 항소인이 위 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있다. 그러므로 항소인이 원심재판장이 정한 기간 이내에 인지를 보정하지 아니하여 원심재판장이 항소장을 각하하는 명령을 발하였다면 이는 위 규정에 따른 조치로서 적법하다. 여기서 명령을 발한 때는 명령이 적법하게 성립한 때를 말하고, 전자문서로 작성된 결정이나 명령은 법관이 사법전자서명을 완료한 때 성립한다. 결정이나 명령이 일단 성립하면 취소 또는 변경을 허용하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원 스스로 이를 취소․변경할 수 없는 구속력을 가지게 된다. 따라서 인지보정명령에 응하지 않았다는 이유로 항소장각하명령이 성립한 시점 후에는 항소인이 인지를 보정하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 1968. 7. 29. 자 68사49 전원합의체 결정, 대법원 1969. 12. 8. 자 69마703 결정 및 대법원 2013. 7. 31. 자 2013마670 결정 등 참조). 그 상세한 논거를 추가하면 다음과 같다. 
  1) 민사소송법 제399조 제1항, 제2항의 문언상 원심재판장이 정한 ‘상당한 기간 이내’에 인지를 붙이지 아니한 흠이 보정되지 않으면 원심재판장은 의무적으로 항소장각하명령을 해야 하므로, 항소인이 그 상당한 기간 이내에 흠을 보정하지 않아 항소장각하명령이 발령되었다면 그 후 인지를 보정하였다고 하더라도 흠이 치유되었다고 볼 수 없다. ｢민사소송 등 인지법｣ 제13조 제1항이 인지를 붙이지 아니한 신청은 원칙적으로 부적법하다고 규정하여, 법원이 신청인의 신청에 따른 소송행위를 하려면 신청인의 인지액 납부가 선행될 것을 요구하고 있는 취지에 비추어 보더라도 그러하다.
  민사소송법 제399조 제3항이 ’항소장각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다‘고 정하고 있으나, 이는 보정기간이 지나지 아니하였는데도 인지 보정을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하하였거나 인지를 보정하였음에도 항소장을 각하한 경우와 같이 각하명령 성립 당시 흠을 이유로 불복할 수 있다는 취지로 이해할 수 있다. 따라서 이러한 규정만으로 일단 적법하게 성립한 명령에 대하여 그 후에 발생한 사정까지 고려하여 불복할 수 있게 되는 것은 아니다.
  2) 위와 같은 민사소송법 제399조의 입법 목적은, 법률에서 정한 인지를 붙이지 않은 항소장이 접수될 경우 원심재판장이 신속하게 그 흠의 보정을 명하고 보정기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 명령이라는 간이한 재판으로 항소장을 각하하도록 함으로써, 재판 부담을 줄임과 동시에 남상소로 인한 소송의 지연을 막아 소송경제를 도모하고, 국민의 권리ㆍ의무를 신속히 실현시키려는 데에 있다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바297 결정 참조).
  3) 제1심에서 패소한 소송당사자가 항소장을 제출하는 것은 항소심재판을 진행하여 항소심판결을 하여 달라고 요청하는 행위이므로, 항소인은 항소심재판이 진행되기 위해 필요한 최소한의 요건을 갖추어 항소를 제기할 필요가 있다. 원심재판장은 항소장을 심사하는 단계에서 항소심재판 진행에 필요한 최소한의 요건이 구비되지 못하였다고 판단하면 항소인에게 그에 대한 보정을 명하여야 한다. 그런데 항소인이 위와 같은 원심재판장의 보정 요구에 응하지 않는다면 이는 항소인이 항소심재판을 받으려는 의사가 없거나 항소심재판이 개시되지 못해도 무방하다는 태도를 취한 것으로 평가할 수밖에 없다. 항소인이 인지보정명령을 이행하지 아니한 경우 원심재판장이 항소장각하명령을 하는 것은 항소인의 위와 같은 태도에 대한 필요 최소한의 제재라고 할 수 있다(주소 미보정을 이유로 한 항소장각하명령에 관한 대법원 2021. 4. 22. 자 2017마6438 전원합의체 결정 참조).
  민사소송법은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람에 대하여는 패소할 것이 분명한 경우를 제외하고는 각 심급에서 소송구조를 받을 수 있도록 하고 있으므로(제128조), 인지 등 상당액을 납부할 능력이 부족한 항소인으로서는 소송구조를 받아 항소심재판을 받을 수 있다. 이러한 소송구조 신청도 하지 않은 채 항소장각하명령이 성립할 때까지 인지를 보정하지 않은 항소인을 보호하기 위하여 이미 적법하게 성립한 항소장각하명령을 취소하여야 한다고 볼 수는 없다.
  나. 이와 달리 민사소송법 제399조를 준용하는 재항고의 소송절차에 관하여 인지 등 보정명령 불이행에 따른 재항고장각하명령의 송달 전에 인지 등의 보정이 이루어진 경우 재항고장각하명령에 대한 즉시항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 그 각하명령을 취소하여야 한다고 본 대법원 2018. 11. 16. 자 2018마5882 결정은 이 사건 결정에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.

☞  피고는 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소장에 인지를 붙이지 않았고, 제1심재판장의 인지보정명령에도 응하지 않다가 제1심재판장이 인지 미보정을 이유로 항소장각하명령을 한 날과 같은 날 인지를 보정하였음. 이후 피고 소송대리인에게 항소장각하명령이 송달되었고 피고는 항소장각하명령에 대하여 즉시항고하였음
☞  원심은, 항소장각하명령이 송달되기 전이자 항소장각하명령 발령일과 같은 날 피고가 인지 등 상당액을 납부하여 보정의 효과가 발생하였으므로 항소장각하명령은 위법하다고 판단하였음
☞  대법원은 전원합의체 결정을 통하여 위와 같은 법리를 설시하면서, 항소인은 항소장각하명령 성립 시점까지만 인지를 보정할 수 있으므로, 원심으로서는 피고가 인지 등 상당액을 납부한 때와 항소장각하명령이 성립한 때의 시간상 선후관계를 밝혀 항소장각하명령의 위법 여부를 판단하였어야 한다며, 항소장각하명령을 취소한 원심을 파기ㆍ환송함
☞  이러한 다수의견에 대하여 ① 대법관 이흥구의 반대의견, ② 대법관 오경미, 대법관 서경환의 반대의견, ③ 대법관 이숙연의 반대의견, ④ 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견이 있음
☞  그중 대법관 이흥구의 반대의견 요지는 다음과 같음
  - 항소장각하명령이 성립한 이후라도 항소인이 이에 대하여 적법하게 즉시항고를 제기하고 그 항고심 결정이 있기 전까지 인지를 보정하였다면 항소장각하명령에 대한 즉시항고에 정당한 이유가 있다고 보아 그 각하명령을 취소하여야 함
  - 인지제도의 입법목적을 고려할 때, 인지가 결과적으로 납부되었다면 그 효력을 인정하는 것이 타당함. 다수의견과 같이 인지 보정을 항소장각하명령 성립 전까지만 허용하게 되면, 위반행위 내용에 비하여 항소인이 입게 되는 불이익이 지나치게 커서 형평과 비례의 원칙에 반함. 항소장각하명령에 대한 항고심 결정이 있기까지 인지 보정을 허용하면, 위와 같은 불합리를 시정할 수 있고 항고심의 속심적 성격에도 부합함
☞  그중 대법관 오경미, 대법관 서경환의 반대의견 요지는 다음과 같음
  - 항소장각하명령이 성립한 후라도 항소장각하명령이 고지되어 효력이 발생한 날까지 항소인이 인지를 보정하였다면 항소장각하명령에 대한 즉시항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 항소장각하명령을 취소하여야 함
  - 인지 미보정을 이유로 한 항소장각하명령의 ‘성립’은 법원 내부의 의사결정에 불과하므로 인지 보정의 효력이나 항소장각하명령의 위법 여부는 항소장각하명령이 고지되어 이를 당사자 등 법원 외부에서도 객관적으로 분명하게 인식할 수 있는 때를 기준으로 판단하는 것이 타당함. 이를 통해 소송절차의 투명성과 명확성을 높이고 항소인의 항소심 재판받을 권리도 보장할 수 있음
☞  그중 대법관 이숙연의 반대의견 요지는 다음과 같음
  - 다수의견과 같이 인지 보정의 효력은 항소장각하명령의 성립을 기준으로 판단하는 것이 타당하나, 항소장각하명령의 성립과 인지 보정의 선후를 가리는 시간의 단위는 ‘일(日)’을 기준으로 하여야 하지, ‘시(時)’를 기준으로 할 것은 아님. 따라서 항소장각하명령이 성립한 날과 같은 날에 인지를 보정하였다면 항소인이 항소장각하명령 성립 후에 인지를 보정하였다고 할 수 없어 항소인의 인지 보정은 유효하다고 보아야 함
  - 판결서에 변론종결일이나 선고일을 기재하도록 하는 민사소송법 규정, 인지보정명령을 할 때 보정기간을 ‘일’을 기준으로 정하고 있는 점, 판결의 ‘선고’와 달리 결정·명령은 성립한 ‘날’만이 객관적·외부적으로 명확할 뿐 성립한 ‘시각’은 명확하다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 소송행위의 성립과 효력 발생 시기의 단위는 ‘일(日)’을 기준으로 하는 것이 원칙임. 인지가 항소장각하명령이 성립한 당일에 보정이 되었음에도 항소장각하명령이 성립한 시각과 인지를 보정한 시각을 따져서 선후를 가리는 것은 부적절함