44. 이혼합의를 한 후의 간통행위가 처벌되는지 여부

문 ● 저는 처와 성격이 맞지 않아서 상호간에 이혼하기로 합의를 하고 이혼합의서를 작성한 후 서로 도장을 찍었습니다. 그 후 저는 집을 나와서 작은 아파트를 얻어 가지고 여섯 달째 혼자 살고 있습니다. 이런 상태에서 저는 다른 여자와 만나서 위 아파트에서 동거생활을 해왔습니다. 저는 처와 이혼합의를 했기 때문에 비록 호적상으로 이혼신고를 하지는 않은 상태지만 간통죄로 처벌되지는 않을 것으로 생각하고 있습니다. 저의 행위는 간통죄로 처벌되는 것인지 궁금합니다.

답 ● (1) 우리 사회에서 최근 성에 대한 일반인의 관념이 매우 관대해지고 있는 경향이 있어 성도덕 및 성풍속에 관한 범죄에 대한 형사처벌이 문제가 되고 있는 실정입니다. 원래 형법상 간통죄는 혼인과 가정을 보호하기 위한 범죄로서 규정하고 있었으나, 현재 대부분의 나라에서 폐지함으로써 비범죄화하고 있는 추세에 있습니다. 다만, 우리나라를 비롯하여 오스트리아 형법(제194조), 스위스 형법(제214조) 등 일부 나라에서만 아직도 간통죄를 범죄로 처벌하고 있습니다. 형사정책적으로 간통죄의 폐지 논의는 계속되고 있으나 여전히 존속되고 있으며, 그로 인한 형사처벌도 적지 않은 상태입니다.

(2) 간통죄는 배우자 있는 자가 배우자 이외의 자와 간음한 경우에 성립합니다. 여기서 말하는 배우자란 법률상 배우자를 말합니다. 따라서 사실상 부부관계를 맺고 있는 자라 할지라도 혼인신고를 하지 아니하여 법률상의 배우자가 되지 못하는 때에는 여기에 포함되지 않으며, 반대로 법률상 혼인관계에 있는 이상 사실상 별거하고 있더라도 이혼신고를 하기 전에는 법률상 배우자 있는 경우에 해당합니다. 그러므로 서로간에 이혼하기로 합의하고, 별거하고 있으나 호적상으로는 이혼신고가 되지 않아 껍데기 부부인 경우에 과연 다른 사람과 정교를 하지 못하느냐 하는 문제가 발생합니다.

(3) 귀하의 경우와 같이 아직 이혼신고는 하지 않았으나, 부부간에 서로 이혼하기로 합의한 상태에서 간통한 경우에 처벌대상이 되는가 하는 문제에 대하여 그 동안 여러 차례 대법원 판결이 선고된 적이 있었습니다. 대법원 판례에 의하면 배우자끼리 합의이혼신고서에 서명날인하는 등 이혼합의가 내부적으로 성립한 때에는 향후 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있다고 해야 한다(대법원 1991. 3. 22. 90도1188 판결 참조)고 해석하고 있습니다. 다른 이성과의 정교관계를 종용한다는 것은 간통행위를 양해한다는 뜻입니다. 그렇기 때문에 합의이혼서에 도장을 찍은 후에 다른 사람과 동거를 하더라도 간통죄로 처벌할 수 없게 됩니다.

(4) 그러나 대법원은 단순히 합의이혼서를 작성하려고 한 경우에는 그렇지 않기 때문에 간통죄가 성립하게 된다고 판단하고 있습니다(대법원 1993. 11. 22. 83도2504 판결 참조). 즉 대법원은 이혼에 관한 명백한 합의가 없는 경우에 있어 비록 잠정적, 일시적, 조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있는 경우에는 간통종용의 경우에 해당하지 않는다고 판단하고 있습니다.