2026도1926   사기   (바)   파기환송(일부)

[형법 제37조의 경합범 관계가 문제된 사건]

◇아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우 법원이 취하여야 할 조치◇

  형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조).

☞  피고인은, ① 2015. 10. 29. 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 2016. 11. 26. 판결이 확정되었고(① 전과), ② 2016. 4. 29. 사기죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받아 2017. 1. 20. 판결이 확정되었으며(② 전과), ③ 2017. 8. 10. 사기죄로 징역 1년 10월을 선고받아 2017. 8. 17. 판결이 확정되었고(③ 전과), ④ 2018. 5. 15. 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2018. 6. 4. 판결이 확정되었으며(④ 전과), ⑤ 2022. 3. 17. 사기죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 2022. 3. 25. 판결이 확정되었는데(⑤ 전과), ② 내지 ⑤ 전과의 범행일시는 ① 전과 판결 확정일 전이었음. 이후 피고인은 각종 공사 내지 사업 자금 등이 필요하다면서 다수의 피해자들로부터 금원을 편취한 사기 범행으로 기소되었는데, 그 범죄사실 중 일부 범죄(제1 범죄)의 범행일시는 ① 전과의 판결 확정일 전이고, 일부 범죄(제2 범죄)의 범행일시는 ④ 전과의 판결 확정일과 ⑤ 전과의 판결 확정일 사이이며, 나머지 부분의 범행일시는 ⑤ 전과의 판결 확정일 이후였음

☞  원심은, 제1 범죄에 대하여 제2 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 함께 형을 정하면서 ① 내지 ④ 전과의 죄는 고려하지 않은 채 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 ⑤ 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하였음 

☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 내지 ④ 전과의 판결 확정 후에 저지른 제2 범죄는 ① 전과의 판결 확정 전에 저지른 ⑤ 전과의 죄와 동시에 판결할 수 없으므로, 이들 사이에 형법 제37조 후단 경합범 관계가 성립할 수 없고, 제1범죄는 ① 내지 ⑤ 전과의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 이 사건 제1범죄에 대한 형을 정할 때에는 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 ① 내지 ⑤ 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하며, 제1 범죄와 제2 범죄 사이에는 ① 내지 ④ 전과의 확정판결이 존재하므로, 이들 사이에는 형법 제37조 전단 경합범 관계가 성립할 수 없어 형법 제38조도 적용되지 않으므로, 제1 범죄에 대하여는 ① 내지 ⑤ 전과의 죄와 형법 제37조 후단 경합범 처리를 한 하나의 형이, 제2 범죄에 대하여는 ⑤ 전과의 죄와 형법 제37조 후단 경합범 처리를 하지 않은 하나의 형이 선고되어야 한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기ㆍ환송함