2023다313968   이사선임절차이행   (바)   파기환송 

[법인묘지의 설치 및 유지관리 등을 목적으로 설립된 재단법인의 경영권을 민법상 재단법인이 아닌 자에게 양도하는 약정의 강행법규 위반 여부가 문제된 사건]

◇재단법인 소유 묘지 중 일부는 시공사에 대물변제 명목으로 양도하고, 나머지 묘지는 장차 별도로 설립될 관리회사에 처분권을 일괄 양도하여 그 관리회사로 하여금 묘지사용권을 독자적으로 타에 분양하게 하는 방식으로 묘지를 관리·운영하기로 하는 약정이 법인묘지의 설치·관리 주체를 민법상 재단법인에 한정하는 구 「장사 등에 관한 법률」 제14조 제4항과 묘지의 사전 매매 등을 금지하는 제21조에 위반되어 무효인지 여부(적극)◇ 

  구 「장사 등에 관한 법률」(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라 한다) 제14조 제1항 제4호, 제3항, 제4항에 따르면, 사설묘지 중 하나로서 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 ‘법인묘지’는 묘지의 설치․관리를 목적으로 민법에 따라 설립된 재단법인만이 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할관청의 허가를 받아 설치·관리할 수 있고, 구 장사법 제39조 제1호는 위와 같은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 법인묘지를 설치하는 경우 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 또한 구 장사법 제21조에 따르면, 공설묘지와 사설묘지를 설치·관리하는 자는 같은 조 단서 및 구 「장사 등에 관한 법률 시행령」(2016. 8. 29. 대통령령 제27468호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법 시행령’이라 한다) 제25조에서 정한 예외사유에 해당하지 아니하는 한 매장될 자가 사망하기 전에는 묘지의 매매·양도·임대·사용계약 등을 할 수 없고, 구 장사법 제40조 제7호는 같은 법 제21조를 위반하는 경우 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

  위와 같이 법인묘지의 설치·관리 주체를 민법상 재단법인에 한정하는 구 장사법 제14조 제4항과 묘지의 사전 매매 등을 금지하는 같은 법 제21조의 입법 취지는 법령상의 자격요건을 갖추지 못한 자가 공·사설묘지에 관한 관리처분권을 이전받아 이를 관리·운영하는 것을 엄격히 제한함으로써 묘지에 대한 봉사·수호·관리의 영속성을 보장하고, 묘지의 매점매석과 무분별한 사전분양에 따른 폐해를 방지하여 국토의 효율적 이용과 공공복리의 증진을 도모하려는 데 있다.

  이러한 입법 취지에 더하여, 민법상 재단법인이 아니어서 관할관청의 허가를 받는 것이 원천적으로 불가능한 자연인 또는 법인이 법인묘지를 설치하는 행위와 매장될 자가 사망하기 전에 묘지를 매매·임대하는 등의 행위는 각각 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라 그로 인해 야기될 수 있는 장사시설의 운영 및 장사제도 전반에 대한 악영향에 비추어 사회통념상 쉽게 용인되기 어렵고, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌을 가하는 것만으로는 앞서 본 입법 취지를 달성하기 어려우므로 그 위반행위로 인해 묘지에 관한 관리처분권이 법률상의 자격요건을 갖추지 못한 자에게 귀속되는 것을 근본적으로 방지하여야 할 필요가 있다. 이런 점들을 종합적으로 고려하면, 법인묘지의 설치·관리 주체를 민법상 재단법인에 한정하는 구 장사법 제14조 제4항과 묘지의 사전 매매 등을 금지하는 구 장사법 제21조의 규정은 그에 위반되는 약정의 사법상 효력을 제한하는 강행법규에 해당하므로, 구 장사법 제21조 단서 및 구 장사법 시행령 제25조에서 정한 예외사유에 해당하지 아니함에도 민법상 재단법인이 아닌 자에게 묘지를 사전에 매매·양도·임대하거나 사용을 허락하기로 하는 약정은 구 장사법 제14조 제4항 및 제21조에 위반되어 효력이 없다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다60625 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다39352 판결 참조).

☞  법인묘지의 설치 및 유지관리 등을 목적으로 설립된 A 재단법인의 이사장 B가 법인묘지 조성 사업과 관련하여 A 재단법인 경영권 등 그가 가지고 있던 모든 권리와 의무를 위 조성 사업의 시공사인 C 회사에 양도하기로 하는 내용의 경영권양수도 약정을 체결하였음(이하 ‘선행 양수도약정’). 선행 양수도약정에 따르면, C 회사는 A 재단법인이 조성하는 묘지 중 일부를 공사대금 등 채권의 대물변제 명목으로 양수하되, 선행 양수도약정 체결일로부터 6개월 이내에 나머지 묘지에 관한 처분권을 갖는 관리회사를 설립하여야 하며, 그 관리회사의 지분 중 30%를 B에게 양도하여야 함. 그 후 C 회사의 지명에 따라 A 재단법인 이사장으로 취임한 피고는 원고로부터 일정한 대금을 받고 재단법인 이사진을 원고 또는 원고가 지명하는 사람으로 교체하는 방법으로 원고에게 A 재단법인의 운영권을 양도하는 내용의 약정을 체결하면서(이하 ‘이 사건 약정’), 선행 양수도약정을 조건 없이 승계하기로 함. 원고는 피고를 상대로, 이 사건 약정에 따라 피고 측 이사들의 사임서를 교부하고 원고 및 원고가 지명하는 사람을 A 재단법인 이사로 선임하는 절차를 이행한 뒤 A 재단법인에 대하여 이사 사임의 의사표시를 할 것을 청구하고, 독립당사자참가인은 자신이 이 사건 약정의 당사자임을 주장하면서 원고 및 피고를 상대로 독립당사자참가인이 이 사건 약정의 계약당사자라는 점에 관한 확인을 청구하고, 피고를 상대로 피고의 A 재단법인 이사 사임의 의사표시 및 피고 측 이사들의 사임서 교부를 청구함  

☞  원심은, 선행 양수도약정 및 이 사건 약정이 유효하고, 이 사건 약정의 계약당사자는 원고와 피고라는 전제에서, 피고는 원고로부터 잔여 운영권 양도 대금을 지급받음과 동시에 원고에게 피고 측 이사들의 이사 사임서를 교부하고, 원고 및 원고가 지명하는 사람을 이사로 선임하는 안건이 상정되어 A 재단법인 이사회가 소집될 경우 위 안건에 찬성의 의사를 표시하는 의결권을 행사한 뒤 A 재단법인에 대하여 사임의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였음

☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 선행 양수도약정 제3조는 실질적으로 A 재단법인이 그 소유 묘지의 일부를 민법상 재단법인이 아닌 C 회사에 양도하고, 나머지 묘지에 관한 처분권은 민법상 재단법인이 아닌 장차 설립될 관리회사에 일괄 양도하는 내용을 포함하고 있으므로, 위 계약조항은 법인묘지의 설치․관리 주체를 민법상 재단법인에 한정하는 구 장사법 제14조 제4항과 묘지의 사전 매매 등을 금지하는 구 장사법 제21조에 위반되어 무효이고, 위 계약조항이 무효가 되는 이상 일무무효 법리에 따라 선행 양수도약정과 이 사건 약정이 전부 무효가 된다고 볼 여지가 크다고 보아, 이와 달리 이 사건 약정이 유효하다는 전제에서 그 계약상 의무의 존부와 범위를 판단한 원심을 파기·환송함