1. 간통죄란
간통죄란 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간 하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말합니다(형법 제241조 제1항).
배우자 있는 자가 배우자 이외의 자(이하 상간자라 한다)와 합의하에 성관계를 갖는 것을 말하므로, 성기의 결합이 필요하고 성교 이외의 부정한 행위, 예를 들면 포옹하거나 키스하는 등의 행위만으로는 간통죄가 성립하지 않습니다. 다만, 이때 이러한 행위는 배우자의 부정한 행위로서 민법 제840조 제1호의 이혼사유는 될 수 있습니다. 여기서 배우자란 혼인신고를 한 법률상의 배우자를 말하므로, 혼인신고를 하지 않고 사는, 말하자면 사실혼관계 에 있는 부부는 다른 일방을 간통으로 고소할 수 없습니다.
또한, 행위자는 자기 또는 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알고 있어야 합니다. 즉 일방이 간통상대방인 상간자에게 자신이 결혼한 사람으로서 배우자가 있다는 사실을 속이고 상간자와 성교한 경우에는 상간자에게는 간통이 성립하지 않습니다.
2. 간통죄의 고소
간통죄의 특수성 간통죄는 친고죄이므로 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있다(형법 제241조 제2항). 경찰이 아무리 간통사실을 알고 있고 간통현장을 발견했다고 하더라도 배우자의 고소가 없으면 간통죄로 처벌할 수 없습니다.
또한 간통죄로 고소를 하려면 혼인이 해소되었거나, 검사의 공소제기 이전까지 이혼소송이 제기돼야만 합니다. 이때 이혼소송은 '고소인'이 제기한 것이어야지 '피고소인'이 제기한 것은 이에 해당하지 않는다(대법원 1982. 12. 14. 선고, 82도2074 판 결). 조정 신청만을 한 경우에도 이혼소송을 제기하였다고 할 수 없으므로 간통죄로 고소할 수 없습니다(대법원 1966. 9. 6. 선고, 66도790 판결). 만일 다시 혼인하거나 이혼소송을 취하한 때는 고소는 취소된 것으로 봅니다.
간통죄의 고소기간 간통죄는 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 고소해야 적법한 고소가 됩니다(형사소송법 제230조 제1항). 또한, 배우자가 간통을 사전 동의하거나 사후 용서한 경우에도 고소할 수 없습니다.(형법 제241조 제2항 단서)
3. 간통죄의 입증과 처벌
재판 간통자와 상간자가 간통을 하였다는 사실을 입증하여야 하는데 간통죄는 두 사람만의 은밀한 공간에서 이루어지기 때문에 이를 밝히기가 어렵습니다.
그런데, 최근 대법원 판례에 따르면(대법원 1997.7.25선고97도974 간통), 남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에, 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이어서, 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙 상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 한다고 전제한 후, 서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다‘고 인정하였습니다.
따라서, 간통현장을 목격하지는 않았다 하더라도 상간자와의 관계, 함께 있었던 시간, 함께 있었던 이유 내지 전후 정황, 목격당시의 복장, 기타 간통하였음을 추측케 하는 증거가 있는 경우에는 간통사실을 인정할 여지가 있다 할 것입니다.
한편, 간통죄는 현재 2년 이하의 징역형만 규정하고 있다. 따라서, 간통죄를 범한 경우에는 벌금형으로의 처벌은 현행법상 불가능합니다.
