대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결

 

대법원은, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 ‘상시 근로자의 수’를 산정함에 있어서 근로기준법 적용 기준이 되는 ‘상시 근로자의 수’를 규정한 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 적용할 수 없으며, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 ‘상시 근로자의 수’는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 판결하였습니다.

 

근로기준법 제11조 제1항은 ‘이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 ‘이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 ‘근로기준법 제11조 제3항에 따른 상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정한다.’고 규정하고 있습니다. 그리고 위 근로기준법 제11조 제3항은 2008. 3. 21., 근로기준법 시행령 제7조의2는 2008. 6. 25. 각 신설되어 2008. 7. 1.부터 시행되었습니다. 한편, 근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 2005. 12. 1.부터 사용자의 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용됩니다.

대법원은, 근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 달리 2010. 12. 1.부터는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되는 점, 상시 근로자 산정방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법이 시행된 이후에야 신설된 조항이고, 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 할 경우 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 부당한 결과를 가져올 수 있고, 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다고 판단한 것입니다.

그리고 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수를 어떠한 기준으로 결정하여야 할 것인지에 관하여 판결의 요지에서 설명한 것과 같은 기준을 제시하였습니다.