2020두54074   시정명령 등 취소청구의 소   (나)   파기환송(일부)  
[시장지배적 사업자의 배타조건부 거래행위의 성립 여부가 문제된 사건]
◇1. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2021. 12. 28. 대통령령 제32274호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’) 제5조 제5항 제2호에서 정한 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건’은 시장지배적 사업자에 의하여 일방적ㆍ강제적으로 부과된 경우 외에 거래상대방과의 합의에 의하여 설정된 경우도 포함되는지 여부(적극) 및 불공정거래행위로서의 배타조건부 거래행위에 해당하는지를 판단할 때에도 마찬가지인지 여부(적극), 2. 구 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’) 제3조의2 제1항 제5호 전단의 ‘경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래한 행위’의 부당성을 인정하기 위한 요건 및 부당성을 판단하는 기준◇
  1. 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단은 시장지배적 사업자의 지위 남용행위로 ‘부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’를 규정하고, 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제2호는 그 행위의 하나로 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’를 들고 있다. 여기서 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건’은, 시장지배적 사업자에 의하여 일방적ㆍ강제적으로 부과된 경우에 한하지 않고 거래상대방과의 합의에 의하여 설정된 경우도 포함된다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2013두14726 판결 참조). 거래상대방이 시장지배적 사업자의 경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건에 대하여 자발적으로 합의하였다고 하더라도, 그로 인해 경쟁사업자의 해당 시장에 대한 진출이 방해됨으로써 경쟁제한적 효과에 대한 심사가 필요하다는 점은 해당 조건이 시장지배적 사업자에 의해 일방적ㆍ강제적으로 부과된 경우와 다르지 않기 때문이다. 이와 같은 법리는 구 공정거래법 제23조 제1항 제5호 전단, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 별표 1의2 제7항 가목에서 정한 불공정거래행위로서의 배타조건부 거래행위에 해당하는지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다.
  2. 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단의 ‘경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래한 행위’의 부당성은 독과점적 시장에서의 경쟁촉진이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 시장에서 독점을 유지ㆍ강화할 의도나 목적, 즉 시장에서 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가할 수 있는 행위를 하였을 때에 부당성을 인정할 수 있다. 이를 위해서는 그 행위가 상품의 가격 상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점이 증명되어야 한다. 그 행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 증명된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있다. 그러나 그러한 증명에 이르지 못한 경우에는 행위의 경위 및 동기, 행위의 태양, 관련시장의 특성 또는 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 가능성, 혁신 저해 및 다양성 감소 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그 행위가 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다.
  다만 시장지배적 지위 남용행위로서의 배타조건부 거래행위는 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우이므로, 통상 그러한 행위 자체에 경쟁을 제한하려는 목적이 포함되어 있다고 볼 수 있는 경우가 많을 것이다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2013두14726 판결 등 참조).
☞  국내 일반항공(승객이나 화물운송을 전문으로 하지 않는 중소형 항공기)의 위험을 인수하는 국내 보험사들(이하 ‘원수보험사’)은 자신들이 인수한 위험을 재보험사에 다시 인수시키는 방법으로 위험을 분산시키는데, 원고는 보험회사들의 위험을 다시 인수하는 국내 재보험사임. 원고는 원수보험사들이 국내 일반항공 보험과 관련하여 원고와 재보험계약을 특약재보험 형태로 체결할 경우 원수보험사들이 재보험을 통해 분산하고자 하는 위험의 전량을 원고에게 출재하도록 하였고, 이를 위해 국내 원수보험사들이 원수보험계약을 체결할 때 원고가 제공하는 요율을 사용하도록 하는 등 원수보험사들이 국내 일반항공 보험과 관련하여 원고와 특약재보험 계약을 체결하는 이상 다른 보험사들과는 특약재보험 계약을 체결할 수 없게 하는 형태의 계약 조건을 두었음. 그 결과 원수보험사들은 여러 재보험사와 특약재보험을 체결하는 방식으로 위험을 분산시킬 수 없고, 오로지 원고하고만 거래하게 되었음. 피고는 원고가 위와 같은 일련의 행위를 통해 시장지배적 사업자로서 부당하게 경쟁사업자를 배제하고 거래상대방으로 하여금 자신의 경쟁사업자와 거래하지 아니하는 조건으로 거래하도록 하였다고 보아 시정명령 및 과징금부과 처분을 하였고, 원고는 그 처분의 취소를 청구한 사안임 
☞  원심은, 위와 같은 거래의 일부는 시장지배적 사업자인 원고가 원수보험사에게 일방적으로 강제하였다고 보기 부족하고, 원수보험사들의 자발적인 협력에 의해 이루어진 것으로서 시장지배적 지위 남용행위로서의 배타조건부 거래행위가 성립하지 않는다고 판단하였음
☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 공정거래법이 정한 시장지배적 지위 남용행위로서의 배타조건부 거래행위는 반드시 해당 조건이 강요된 경우만 아니라 거래상대방과의 합의에 의하여 설정된 경우도 포함된다는 등의 이유로, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함