2021도2993 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등) 등 (차) 파기환송

[아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등) 등 사건]

◇아동․청소년으로 하여금 아동․청소년이용음란물을 제작하게 한 후 이를 전송받아 보관한 경우, 아동․청소년이용음란물 제작죄 외에 아동․청소년이용음란물 소지죄가 별도로 성립하는지 여부(소극)◇

구 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」을 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다.

☞ 피고인이 직접 피해자들에게 지시하여 제작함으로써 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄로 처벌받는 사진 및 동영상 파일 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄 부분에 대하여 위와 같은 새로운 소지가 있었는지 살피지 아니한 채 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄를 유죄로 인정하고 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 본 제1심판결을 유지한 원심판결에는 죄수관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례