2018도14753 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등 (사) 파기환송

[회계장부 조작을 통한 법인세 포탈, 위법배당에 의한 상법위반 등이 문제된 사건]

◇1. 과세관청이 조세포탈로 공소제기된 처분사유가 아니라 다른 사유로 해당 사업연도의 법인세액을 0원으로 산정한 후 당초 법인세 부과처분 전부를 취소한 경우 조세포탈죄의 성립 여부(소극), 2. 기업회계기준에 의할 경우 해당 사업연도에 배당가능한 이익이 없는데도 배당가능한 이익이 있는 것처럼 재무제표가 분식되어 이익배당금의 지급이 이루어진 경우 구 상법 제625조 제3호에 정한 위법배당죄의 적용대상인지 여부(원칙적 적극) / 회사가 해당 사업연도말까지 적립한 자본준비금을 같은 사업연도에 관한 이익배당의 재원으로 삼는 것은 허용되지 않으므로, 설령 회사의 이사 등이 이익배당 당시 자본준비금이 적립된 사실을 알고 있었다고 하더라도 위법배당죄의 고의를 부정할 수 없음◇

1. 구「조세범 처벌법」(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 구「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다. 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에서 규정한 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 1989. 9. 29. 선고 89도1356 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 참조). 또한 과세관청이 조세심판원의 결정에 따라 당초 부과처분을 취소하였다면 그 부과처분은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 원칙적으로 그에 따른 납세의무가 없어진다(대법원 1985. 10. 22. 선고 83도2933 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도14716 판결 참조).

이러한 법리는 조세포탈로 공소제기된 처분사유가 아닌 다른 사유로 과세관청이 당초 부과처분을 취소한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 이러한 경우에도 조세채무의 성립을 전제로 한 조세포탈죄는 성립할 수 없다.

2. 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제625조 제3호는 회사의 이사 등이 법령 또는 정관의 규정에 위반하여 이익이나 이자의 배당을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 제462조 제1항은 회사는 대차대조표상의 순자산액으로부터 자본의 액(제1호), 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액(제2호), 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액(제3호)을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 구 상법에서 법령 등에 위반한 배당행위를 처벌하는 이유는 해당 사업연도에 배당가능한 이익을 초과하여 주주에게 배당하는 것이 자본충실의 원칙에 반하고 회사재산을 위태롭게 한다는 데 있다.

한편 구 상법 제459조 제1항은 회사는 주식발행초과금 등 자본거래에서 발생한 잉여금을 자본준비금으로 적립하여야 한다고 규정하고, 제460조 제1항은 위 조항의 자본준비금 등은 자본의 결손전보에 충당하는 경우 외에는 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있다.

위 각 규정의 문언 내용과 체계 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 기업회계기준에 의할 경우 회사의 해당 사업연도에 당기순손실이 발생하고 배당가능한 이익이 없는데도, 당기순이익이 발생하고 배당가능한 이익이 있는 것처럼 재무제표가 분식되어 이를 기초로 주주에 대한 이익배당금의 지급이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 구 상법 제625조 제3호에 정한 위법배당죄의 적용대상이 된다고 봄이 타당하다.

나아가 회사가 구 상법 제459조 제1항 등에 따라 적립한 자본준비금은 자본금의 결손 보전 등에만 충당할 수 있도록 규정하여 그 용도를 엄격히 제한하고 있는 점, 그에 상응하여 구 상법 제462조 제1항은 배당가능한 이익을 산정할 때 대차대조표상의 순자산액으로부터 그 결산기까지 적립된 자본준비금을 공제하도록 규정하고 있는 점, 구 상법상 위와 같은 자본준비금을 해당 사업연도의 배당가능한 이익에 전입할 수 있도록 하는 규정도 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 회사가 해당 사업연도말까지 적립한 자본준비금을 같은 사업연도에 관한 이익배당의 재원으로 삼는 것은 법령상 근거가 없어 허용되지 않는다. 따라서 설령 회사의 이사 등이 이익배당 당시 자본준비금이 적립된 사실을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 위법배당죄의 고의를 부정할 수도 없다.

과세관청이 조세포탈로 공소제기된 처분사유인 ‘가공 기계장치 감가상각비’가 아니라 다른 사유인 ‘투자주식처분손실’을 손금산입하여 2008 사업연도의 법인세액을 0원으로 산정한 후 주식회사 ◯◯에 대한 2008 사업연도 법인세 부과처분 전부를 취소한 사안임. 이러한 경우 위 2008 사업연도 법인세 부과처분은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 그에 따른 납세의무가 없어지므로 해당 조세채무의 성립을 전제로 한 주식회사 ◯◯의 2008 사업연도 법인세에 대한 조세포탈죄도 성립할 수 없다고 판단하여, 원심판결 중 유죄로 인정된 피고인 1. 2.에 대한 회계장부 조작을 통한 주식회사 ◯◯의 2008 사업연도 법인세 포탈 부분을 파기환송한 사례

원심은 2007 사업연도말에 적립된 자본준비금이 2007 사업연도의 당기순손실액과 실제 지급된 배당금을 훨씬 초과하고 있으므로 배당가능이익이 없는 상태였다고 단정할 수 없고, 이익배당으로 회사채권자 등 제3자의 이익을 해하거나 해할 위험이 발생했다고 보기도 어렵다는 등의 이유로 주식회사 ◯◯의 2007 사업연도에 관한 이익배당은 위법배당에 해당하지 않는다고 보아 해당 상법위반 부분을 무죄로 판단함. 그러나 대법원은 기업회계기준에 따를 경우 주식회사 ◯◯은 2007 사업연도에 당기순손실이 발생하여 실제 배당가능한 이익이 없었는데도, 당기순이익이 발생하고 배당가능한 이익이 있는 것처럼 재무제표가 분식되어 이를 기초로 주주에 대한 배당금의 지급이 이루어졌으므로, 주식회사 ◯◯의 2007 사업연도에 관한 이익배당은 구 상법 제625조 제3호에서 정한 위법배당에 해당하고, 2007 사업연도말에 적립된 자본준비금은 위와 같은 위법배당 여부를 결정하는 데 고려할 사항이 아니라고 판단하여 이 부분 원심판결을 파기환송함