11. 포주가 보관중인 윤락녀의 화대를 임의로 소비한 경우
횡령죄의 성립 여부

본인의 여동생은 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 윤락행위를 하게 되었습니다. 그런데 여동생 갑은 을이 경영하는 윤락업소에서 같이 손님을 상대로 윤락행위를 하고 그 대가로 받은 화대를 을과 절반씩 분배하기로 약정했습니다. 그런 다음 약 6개월에 걸쳐 갑이 윤락행위를 하고서 받은 화대 합계 2천만원을 을이 보관하던 중 그 중 절반인 1천만원을 갑에게 반환하지 아니하고 을이 임의로 소비하였습니다. 이런 사실을 알게 된 본인은 여동생을 위하여 을을 횡령죄로 고소하려고 합니다. 과연 을은 횡령죄로 처벌될 수 있을까요? 어떤 사람은 불법원인급여에 해당되어 횡령죄가 안 된다고 하는데 정확한 설명을 하여 주시기 바랍니다.

(1) 탤런트 서갑숙의 자전적 성체험 소설이 핫이슈가 된 적이 있었습니다. 이처럼 성의 문제는 사회적으로 중요한 과제이며 많은 사람들의 지속적인 관심거리가 되고 있습니다. 그리고 성이 돈과 관련된 윤락행위 역시 끊임없이 중요한 사회적 문제입니다. 최근에는 원조교제라 하여 미성년자까지 윤락의 사슬에 끼여들고 있습니다. 이러한 윤락행위는 돈을 필요로 하는 여성의 입장에서 돈을 쉽게 벌 수 있는 방법이나, 사회적으로 유흥, 퇴폐 분위기 때문에 이러한 여성을 이용하는 상업주의로 인하여 계속되고 있는 사회악이라 할 것입니다. 사회가 선진화되기 위하여는 이러한 윤락행위는 마땅히 근절되어야 할 것입니다.

(2) 귀하의 여동생인 갑의 경우에 동기야 어떠하든 윤락행위를 한 것은 윤락행위등방지법에 저촉될 것입니다. 그러나 갑이 화대로 받은 돈을 을이 보관하고 있다가 이를 갑에게 주지 않고 을이 임의로 소비하였다면 을은 횡령죄의 성립 여부가 문제됩니다.

(3) 형법상 횡령죄란 자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립합니다(형법 제355조 제1항). 횡령죄의 본질은 신임관계에 위배하여 타인의 재물을 영득한다는 배신성에 있으므로 점유는 위탁관계에 의한 것임을 요하고, 보관이란 바로 위탁관계에 의한 점유를 의미합니다.

(4) 그런데 이러한 위탁관계가 불법하여 위탁자가 보관자에 대하여 반환청구를 할 수 없는 경우, 이른바 불법원인급여의 경우에 횡령죄가 성립하는가 하는 문제가 있습니다. 형법 이론상으로는 이에 대하여 견해가 갈리고 있으나, 대법원은 원칙적으로 불법원인급여의 경우에는 횡령죄가 성립하지 않는다는 견해를 취하고 있습니다. 즉, 민법 제746조에 의하면 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이라고 판시하고 있습니다(대법원, 1997. 10. 24. 선고, 95다49530, 49597 판결 참조).

(5) 이러한 불법원인급여에 관한 일반 원칙에 의하면 불법원인의 급여자는 수익자가 보관 금원을 횡령하여도 이를 형사처벌할 수 없다는 결론에 이르게 됩니다. 그러나 대법원은 구체적인 사건에 있어서의 타당성을 고려하여 불법원인급여에 있어서 일부 예외를 인정하고 있습니다. 다시 말하면, 불법원인급여에 있어서 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석하여야 한다고 판단하고 있습니다(대법원, 1999. 9. 17. 선고, 98도2036 판결 참조).

(6) 대법원은 이러한 취지에서 귀하의 여동생인 갑과 포주인 을과의 관계에서 다음과 같이 판시하고 있습니다. 포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기하여 피고인에게 화대를 교부하는 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로 보아야 하나, 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경우, 그 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인측의 불법성이 피해자측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위가 횡령죄를 구성한다고 판시하였습니다.

(7) 따라서 귀하의 여동생인 갑이 포주인 을을 상대로 자신의 화대의 절반에 대한 반환청구가 거절되었음을 이유로 횡령죄로 고소하면 을은 횡령죄로 처벌받게 될 것입니다.