2023추5160   서울특별시문화재보호조례중 개정조례안 의결 무효확인   (바)   청구기각(주위적 청구), 각하(예비적 청구)

[서울특별시 문화재 보호 조례 일부개정조례안 의결의 효력이 문제된 사건]
◇1. 판단대상이 되었던 조례안이 개정되거나 폐지된 경우 해당 조례안에 대한 소의 이익을 판단하는 기준, 2. 법령의 범위를 벗어나 규정되어 효력이 없는 조례를 개정 절차를 통해 삭제하는 것이 유효한지 여부(원칙적 적극), 3. 지방자치법상 주무부장관이 지방자치단체의 장에 대한 재의 요구 지시를 거치지 않고도 직접 지방의회를 상대로 조례 그 자체의 효력을 다투는 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부(소극) / ｢서울특별시 문화재 보호 조례 일부개정조례안｣(이하 ‘이 사건 조례안’)에 대한 의결무효확인소송 제기 후 ｢서울특별시 문화재 보호 조례｣(이하 ‘이 사건 구 조례’)가 폐지되었더라도 이 사건 조례안에 대한 의결의 무효를 구할 소의 이익이 인정되고, 이 사건 구 조례 제19조 제5항(이하 ‘이 사건 조례 조항’)을 삭제하는 내용의 이 사건 조례안이 법령우위원칙에 위반되지 않는다고 판단한 사례◇

 1. 판단대상이 되었던 조례안이 개정되거나 폐지되었다고 하더라도 개정 또는 폐지되기 전의 조례안의 내용이 사실상 변경된 바 없이 동일하게 유지되고 있을 경우에는 해당 조례안에 대한 소의 이익은 소멸되지 아니한다. 나아가 조례안의 개정 등으로 법률우위의 원칙 등에 따라 조례안의 위법성을 직접적으로 논할 여지가 소멸하게 되었더라도, 개정 또는 폐지되기 전의 조례안에 의하여 형성된 법률관계가 남아 있거나 또는 다른 지방자치단체에서 해당 조례안과 유사한 내용으로의 조례로 제․개정될 가능성이 있거나 실제 그러한 조례가 여러 지방의회에서 의결된 바 있어 해당 조례안의 위법성 확인에 대한 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 소의 이익을 인정할 수 있다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2023추5177 판결 참조).
  2. 지방자치법 제28조 제1항 본문은 “지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘법령의 범위에서’란 ‘법령에 위반되지 않는 범위 내에서’를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조). 따라서 법령의 범위를 벗어나 규정되어 효력이 없는 조례를 개정 절차를 통해 삭제하는 것은 적법한 조례 제․개정 권한의 행사로서 특별한 사정이 없는 한 유효하다.
  3. 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다(행정소송법 제3조 제4호, 제45조).
  지방자치법 제192조에 따르면, 주무부장관은 시․도 지방의회의 의결에 법령 위반 등의 사유가 있다고 판단되면 해당 지방자치단체의 장에게 재의를 요구하도록 지시할 수 있고(제1항), 만일 재의 요구 지시를 받은 해당 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우(법령에 위반되는 지방의회의 의결사항이 조례안인 경우로서 재의 요구 지시를 받기 전에 그 조례안을 공포한 경우를 포함)에는 주무부장관이 직접 그 지방의회를 상대로 의결의 효력을 다투는 소를 제기할 수 있다(제8항).
  그러나 지방자치법은 주무부장관이 지방자치단체의 장에 대한 재의 요구 지시를 거치지 않고도 직접 지방의회를 상대로 조례 그 자체의 효력을 다투는 소를 제기할 수 있는 것으로 규정하고 있지 아니하고, 달리 지방자치법상 이러한 소의 제기를 허용하고 있는 근거 규정을 찾아볼 수 없다.

☞  이 사건 조례안은 이 사건 조례 조항을 삭제하는 것을 내용으로 하는데, 이 사건 조례 조항은 역사문화환경 보존지역의 범위를 초과하더라도 문화재의 특성 및 입지여건 등으로 인하여 해당 공사가 문화재에 영향을 미칠 것이 확실하다고 인정되면 시장 또는 구청장으로 하여금 문화재 보존 영향 검토를 거치도록 하고, 그 검토 결과에 따라 문화재청장의 허가가 필요한지를 결정하도록 규정하고 있었음. 피고(서울특별시의회)는 이 사건 조례안을 의결하여 피고보조참가인(서울특별시장, 이하 ‘참가인’)에게 이송하였고, 참가인은 이를 그대로 공포하였는데, 당시 문화재청장(지금의 국가유산청장)이 원고(문화체육관광부장관)에게 재의 요구 지시를 요청함에 따라 원고가 참가인에게 재의를 요구하게 하였으나, 참가인이 이에 불응하자, 원고가 직접 이 사건 조례안에 대한 의결의 무효 확인을 청구한 사안임(주위적 청구). 이후 이 사건 구 조례가 폐지되고 같은 날 ｢서울특별시 국가유산 보존 및 활용에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 현행 조례’)가 제정ㆍ시행되었으나, 이 사건 현행 조례에도 이 사건 조례 조항의 내용은 포함되어 있지 아니함. 원고는 소송 계속 중 “이 사건 현행 조례 중 이 사건 조례 조항의 내용을 규정하지 아니한 부분은 효력이 없다”는 내용의 예비적 청구를 추가함
☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 이 사건 구 조례가 폐지되었더라도 동종의 조례안 의결 또는 재의결 무효소송이 계속될 위험이 있는 점, 이 사건 조례안 의결에 대한 무효 선언을 통해 궁극적으로 이 사건 현행 조례의 재개정에 영향을 미칠 수 있는 점 등을 고려하면 이 사건 조례안에 대한 의결의 무효를 구할 소의 이익을 예외적으로 인정할 수 있고, ② ｢문화유산의 보존 및 활용에 관한 법률｣ 및 같은 법 시행령에서 이 사건 조례 조항을 개정하기 위해 국가유산청장과의 협의를 거치도록 규정하고 있거나, 이 사건 조례 조항과 같은 내용을 반드시 두도록 규정하고 있지 아니하므로, 피고가 이 사건 조례 조항을 삭제하는 내용의 이 사건 조례안을 의결하면서 당시 문화재청장(지금의 국가유산청장)과 협의를 거치지 아니하였다 하더라도 법령우위원칙에 위반되지 않으며, ③ 원고가 이 사건 현행 조례의 의결에 대하여 참가인에게 재의 요구 지시를 거치지 않고 이 사건 현행 조례 그 자체의 무효를 구하는 것은 지방자치법상 허용되지 아니한다고 보아, 원고의 주위적 청구를 기각하고, 예비적 청구에 관한 부분은 각하함