2023도10718   공문서위조   (아)   파기환송

[주위적·예비적 공소사실에 대하여 법원의 심판대상이 문제된 사건]

◇1. 주위적·예비적 공소사실 중 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상고한 경우, 주위적 공소사실까지 상고심의 심판대상에 포함되는지 여부(적극), 2. 이 경우 상고심이 예비적 공소사실에 대한 원심판결의 잘못을 지적하여 원심판결 전부 파기환송 시, 환송 후 원심의 심판대상에 주위적 공소사실까지 포함되는지 여부(적극)◇

  원래 주위적․예비적 공소사실의 일부에 대한 상고제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적․예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상고하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상고심의 심판대상에 포함된다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도1146 판결 참조). 이때 상고심이 예비적 공소사실에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 원심판결을 전부 파기환송한다면, 환송 후 원심은 예비적 공소사실은 물론 이와 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여도 이를 심리․판단하여야 한다.

☞  ‘피고인이 인감증명서를 작성하여 발급하였다’는 동일한 사실관계에 대하여 주위적으로는 형법 제225조(공문서위조), 예비적으로는 형법 제227조(허위공문사작성)로 기소된 사안에서, 환송 전 원심은 ‘피고인이 인감증명서 발급 권한이 있었던 것으로 보인다’는 이유로 주위적 공소사실은 이유에서 무죄로 판단하고, 예비적 공소사실을 유죄로 판단하였고, 유죄 부분에 대하여 피고인만 상고하자 대법원이 예비적 공소사실에 대한 환송 전 원심판결에 피고인이 형법상 공무원에 해당하는지 등을 심리하지 아니한 위법 등이 있다는 이유로 환송 전 원심판결 전부를 파기·환송하였던 사안임

☞  원심은, 주위적 공소사실에 대하여는 이미 심판대상에서 벗어나 이를 심리･판단하여 유죄를 선고할 수 없다는 이유로 환송 전 원심의 판단을 그대로 유지하고, 예비적 공소사실에 대하여는 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단하였음

☞  대법원은, 위 법리를 설시하면서, 원심으로서는 주위적 공소사실에 대하여 이를 심리․판단한 후, 주위적 공소사실을 유죄로 판단하지 않는 경우에 한하여 예비적 공소사실을 심리･판단하였어야 한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함