2023도8730   식품위생법위반등   (마)   파기환송

[식품위생법상 식품제조·가공업 중 영업등록이 요구되는 업종과 영업신고가 요구되는 업종의 구별이 문제된 사건]

◇1. 식품위생법상 즉석판매제조·판매업의 대상 식품인지 여부를 판단할 때 제조기간을 고려해야 하는지 여부(소극), 2. 즉석판매제조·가공업자가 식품위생법 시행규칙 제37조 [별표 15] 제1호의 식품을 스스로 제조·가공하여 판매하는 경우, 같은 조 [별표 15] 제2호 단서의 제한을 받는지 여부(소극)◇

  1. 식품위생법령에 의하면, 식품제조·가공업은 영업등록이 요구되나(식품위생법 제37조 제5항, 같은 법 시행령 제26조의2 제1항 제1호), 즉석판매제조·가공업은 영업신고가 요구된다(식품위생법 제37조 제4항 전단, 같은 법 시행령 제25조 제1항 제2호). 즉석판매제조·가공업이란 ‘총리령으로 정하는 식품을 제조·가공업소에서 직접 최종소비자에게 판매하는 영업’을 말한다(식품위생법 제36조 제3항, 같은 법 시행령 제21조 제2호). 즉석판매제조·가공업의 대상인 ‘총리령으로 정하는 식품’은 ‘식품제조·가공업에서 제조·가공할 수 있는 식품에 해당하는 모든 식품(통·병조림 식품 제외)’(식품위생법 시행규칙 제37조 [별표 15] 제1호)과 ‘식품제조·가공업의 영업자가 제조·가공한 식품으로 즉석판매제조·가공업소 내에서 소비자가 원하는 만큼 덜어서 직접 최종 소비자에게 판매하는 식품’(같은 별표 제2호 본문)을 의미하는데, 후자의 경우 식초 등 일부 식품은 제외된다(같은 별표 제2호 단서).

  2. 이와 같이 식품위생법령은 통·병조림 식품을 제외한 모든 식품을 즉석판매제조·가공업의 대상 식품으로 규정하는 한편, 식품 제조기간의 장단에 따라 이를 달리 취급하지 않고 있다(같은 별표 제1호 참조). 또한 식품위생법령은 식품제조·가공업자가 제조·가공한 것을 즉석판매제조·가공업자가 자신의 업소 내에서 직접 최종 소비자에게 판매하는 경우에는 식초 등 일부 식품을 즉석판매제조·가공업의 대상 식품에서 제외시키고 있는바(같은 별표 제2호 단서 참조), 즉석판매제조·가공업자가 같은 별표 제1호에 정한 식품을 스스로 제조·가공하여 판매하는 경우에는 같은 별표 제2호 단서의 제한을 받지 않는다고 보아야 한다.

☞  피고인이 자신의 주거지에서 영업등록을 하지 아니한 채 식초를 제조·발효하는 식품제조업을 하고, 피고인이 직접 제조·발효한 식초 7병(‘이 사건 식초’)을 판매하였다는 식품위생법위반의 공소사실로 기소된 사안임

☞  원심은, 피고인이 제조·판매한 식초의 제조기간이 7년에 이른다거나 식품위생법령상 식초는 즉석판매제조·가공 대상 식품에서 제외된다는 점에 비추어 이 사건 식초의 제조·판매행위는 즉석판매제조·가공업에 해당하지 않는다고 보아, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였음

☞  대법원은, 식품위생법령상 영업신고가 요구되는 즉석판매제조·가공업의 대상식품 여부와 관련하여 식품의 제조기간은 고려할 사항이 아니고, 식품위생법 시행규칙 제37조 [별표 15] 제1호와 제2호의 각 행위유형 및 대상 식품을 구별해야 하므로, 영업등록이 요구되는 식품제조·가공업이 아니라 영업신고가 요구되는 즉석판매제조·가공업에 해당할 여지가 있다고 보아, 이와 달리 피고인의 이 사건 식초 제조행위가 영업등록이 필요한 식품제조업에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기·환송함