2024도19846   업무상횡령등   (사)   파기환송(일부)
[친족상도례에 의한 형 면제 여부가 문제된 사건]
◇1. 친족상도례에 의한 형 면제를 규정한 형법 제328조 제1항에 대한 헌법불합치결정에 소급효가 인정되는지 여부(소극), 2. 형법 제347조의2에 따른 컴퓨터등사용사기죄에서 ‘정보처리’, ‘재산상 이익 취득’의 의미 및 인터넷 사이트 등에 접속하여 타인 명의의 신용카드 번호 등을 입력하여 결제를 하거나 대출을 받았다는 컴퓨터등사용사기죄의 피해자(가맹점 또는 대출금융기관 등), 3. 공소사실의 기재가 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우 법원이 검사에 대하여 석명권을 행사하여 취지를 명확하게 하여야 하는지 여부(적극)◇
  가. 헌법재판소의 위헌법률심판에 따라 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 것이 원칙이다(헌법재판소법 제47조 제2항). 다만 예외적으로 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 대한 위헌결정은 소급효가 인정되고(헌법재판소법 제47조 제3항), 위헌결정의 예외적 소급효가 인정되는 ‘형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항’은 형사처벌의 직접적인 근거가 되는 실체법을 의미한다. 그러나 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이더라도 처벌되지 않는 사유를 규정한 것이라면 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항에 따라 형사처벌을 받지 않았던 사람들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제3항의 적용범위에 포함시키는 것은 법적 안정성과 이미 처벌되지 않는 대상이었던 피고인의 신뢰보호의 이익을 크게 해치게 되어 그 규정 취지에 반한다. 따라서 이러한 법률조항에 대한 위헌결정에는 헌법재판소법 제47조 제3항에 따른 소급효가 인정되지 아니하고, 위 법률조항은 같은 법 제47조 제2항에 따라 위헌결정이 있는 날부터 효력을 상실한다(교통사고처리특례법위반죄의 불처벌 특례의 위헌결정에 관한 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 등 전원재판부 결정과 헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2005헌마764 등 전원재판부 결정 및 근로기준법위반죄의 구성요건해당성 배제 사유의 위헌결정에 관한 대법원 2022. 2. 11. 선고 2020도68 판결 등 참조).
  형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”라고 규정하고, 형법 제354조는 위 조항을 사기죄 등에 준용하고 있다. 그런데 헌법재판소는 2024. 6. 27. ‘형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다.’는 헌법불합치결정을 선고하면서, ‘법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다’는 적용중지명령을 하였다(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다).
  헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태로서 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017도8610). 그러나 형법 제328조 제1항은 형벌조각사유로서 형의 면제를 규정한 것이기 때문에 이 사건 헌법불합치결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항에 따라 형의 면제가 되었던 사람들에게 형사상의 불이익이 미치게 된다. 따라서 앞서 본 법리에 따라 위 조항은 이 사건 헌법불합치결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 보아야 한다.
  나. 형법 제347조의2(컴퓨터등 사용사기)는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌한다. 여기서 ‘정보처리’는 사기죄에서 피해자의 처분행위에 상응하므로 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 ‘재산상 이익 취득’은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리 과정에서 이루어져야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도16099 판결, 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도14960 판결 등 참조).
  가맹점이나 금융기관 등의 인터넷 사이트 또는 휴대전화 어플리케이션 등에 접속하여 타인의 승낙 없이 타인의 인적사항과 타인 명의의 신용카드 번호 및 그 비밀번호 등을 입력하는 방법으로 물품이나 서비스 이용대금 등을 결제하거나 금융기관 등으로부터 신용대출을 받음으로써 재산상 이익을 취득하는 행위는, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 가맹점이나 대출금융기관 등에 대한 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다(대법원 2003. 1. 10. 선고2002도2363 판결, 대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결, 대법원 2007. 3. 16. 선고2006도6209 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도4347 판결 등 참조).
  다. 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 검사, 피고인 또는 변호인에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 석명을 구하거나 증명을 촉구할 수 있다(형사소송규칙 제141조 제1항). 공소사실의 취지가 명료하면 법원이 이에 대하여 석명권을 행사할 필요가 없으나, 공소사실의 기재가 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우에는 형사소송규칙 제141조에 따라 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확하게 하여야 한다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결, 대법원 2023. 12. 28. 선고 2023도14444 판결 등 참조).
☞  피고인은 동거친족인 처제 A의 인적사항, 카드 비밀번호 등을 알고 있던 것을 기화로 신용카드 결제 또는 현금서비스 신청을 하여 재산상 이익을 취득하였다는 컴퓨터등사용사기 등으로 기소된 사안임 
☞  원심은, 검사가 A를 컴퓨터등사용사기의 피해자로 하여 기소한 것으로 단정하고 친족상도례를 적용하여 공소사실 중 컴퓨터등사용사기 부분에 대하여 형 면제를 선고하였음
☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 친족상도례에 의한 형 면제를 규정한 형법 제328조 제1항은 그에 대한 헌법불합치결정 전에 이루어진 컴퓨터등사용사기 범행에 적용할 수 있음을 전제로, 검사는 A가 아니라 가맹점 또는 대출금융기관 등을 컴퓨터등사용사기의 피해자로 하여 기소한 것으로 볼 여지가 충분하고, 해당 공소사실의 기재는 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우에 해당하므로, 원심으로서는 검사에 석명권을 행사하여 피해자가 누구인지를 명확하게 한 후 친족상도례의 적용 여부를 판단해야 한다고 보아, 석명권 행사나 심리를 다하지 않은 원심을 파기․환송함