2021도11675   근로자퇴직급여보장법위반   (아)   파기환송

[의료소비자생활협동조합의 봉직의가 근로기준법상 ‘근로자’에 해당하는지 여부가 문제되는 사건]

◇근로기준법상 ‘근로자’의 의미◇

  근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 비추어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘⋅감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품⋅원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적⋅사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 

☞  피고인이 의료소비자생활협동조합을 운영하면서 의원을 개설하고 봉직의(페이닥터)와 계약을 체결하여 그로 하여금 의원 내에서 진료업무를 하도록 한 사안임

☞  대법원은, 계약의 형식이 위탁진료계약이더라도 계약의 중요한 부분은 해당 봉직의가 주중 및 토요일 대부분을 위 의원에서 근무하면서 진료업무를 하고, 이에 대하여 피고인이 고정적으로 대가를 지급하는 것이고, 봉직의는 매월 진료업무 수행의 현황이나 실적을 피고인에게 보고하였으므로, 피고인은 근무시간 및 근무장소를 관리하고 봉직의의 업무에 대하여 상당한 지휘⋅감독을 하였으며, 비록 봉직의가 진료업무수행 과정에서 구체적,  개별적인 지휘⋅감독을 받지는 않은 것으로 보이나 이는 의사의 진료업무특성에 따른  것에 불과하다는 이유로, 근로자성을 부정한 원심을 파기·환송함