2018도16466   아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 등   (바)   파기환송
[아동이 성적 자기결정권을 행사하였는지 판단함에 있어 고려할 사항]

◇1. 15세의 중학생인 피해자가 피고인과 성관계를 할 당시 성적 자기결정권을 행사하였음을 전제로, 중단 요구를 무시하고 계속 성관계를 한 피고인의 행위에 대해 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 판단한 원심이 타당한지 여부(소극), 2. 신체 노출 사진 인터넷 게시 등을 피해자에 대한 협박으로 인정하면서도 피고인이 계획한 간음 행위 시기와 2달 정도의 간격이 있고, 간음 행위에 대한 구체적인 계획까지 드러내지 않았음을 이유로 미수를 인정하지 않은 원심이 타당한지 여부(소극)◇
  1. 국가와 사회는 아동·청소년에 대하여 다양한 보호의무를 부담한다. 국가는 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시하고(헌법 제34조 제4항), 초·중등교육을 실시할 의무(교육기본법 제8조)를 부담한다. 사법 영역에서도 마찬가지여서 친권자는 미성년자를 보호하고 양육하여야 하고(민법 제913조), 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위는 원칙적으로 그 사유에 제한 없이 취소할 수 있다(민법 제5조).
  법원도 아동·청소년이 피해자인 사건에서 아동·청소년이 특별히 보호되어야 할 대상임을 전제로 판단해왔다. 대법원은 아동복지법상 아동에 대한 성적 학대행위 해당 여부를 판단함에 있어 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였더라도 성적 자기결정권을 행사하여 자신을 보호할 능력이 부족한 상황에 기인한 것인지 가려보아야 한다는 취지로 판시하였고(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 참조), 아동복지법상 아동매매죄에 있어서 설령 아동 자신이 동의하였더라도 유죄가 인정된다고 판시하였다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도6480 판결 참조). 아동·청소년이 자신을 대상으로 음란물을 제작하는 데에 동의하였더라도 원칙적으로 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다)상 아동·청소년이용 음란물 제작죄를 구성한다는 판시(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조)도 같은 취지이다.
  이와 같이 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 
  2. 한편, 성적 자기결정권은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관념을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리로 이해된다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40 등 결정 참조). 여기에는 자신이 하고자 하는 성행위를 결정할 권리라는 적극적 측면과 함께 원치 않는 성행위를 거부할 권리라는 소극적 측면이 함께 존재하는데, 위계에 의한 간음죄를 비롯한 강간과 추행의 죄는 소극적 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다(위 대법원 2015도9436 전원합의체 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 참조).
☞  피고인이 아동·청소년인 피해자1(여, 15세)과 성관계를 하던 중 피해자가 중단을 요구하는데도 계속 성관계를 하여 성적 학대행위를 하였다는 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱등)으로 기소되었고, 원심은 만 15세인 피해자의 경우 일반적으로 미숙하나마 자발적인 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 연령대로 보이는 점, 피고인이 피해자와 성관계를 가진 자체에 대하여는 학대행위로 기소하지 아니한 점 등을 들어 성적 학대행위에 해당하지 않는다는 이유로 무죄로 판단함 
☞  대법원은 위와 같은 법리를 기초로 피해자가 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부 등을 신중하게 판단하였어야 함을 이유로 원심을 파기함
☞  한편 피고인은 아동·청소년인 피해자2(여, 15세)의 신체 노출 사진을 받아낸 다음 성관계를 하지 않으면 위 사진을 인터넷에 올린다는 등으로 협박하여 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다는 아동․청소년의성보호에관한법률위반으로 기소되었고, 원심은 협박을 인정하면서도 피고인이 계획한 간음 행위 시기와 2달 정도의 간격이 있고, 간음 행위에 대한 구체적인 계획까지 드러내지 않았다는 이유 등을 들어 피고인이 협박을 간음행위에 사용하려는 고의를 가지고 있었다거나 협박이 간음행위의 수단으로 이루어진 것이라는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 보아 협박에 의한 강간의 점 및 위력에 의한 간음의 점을 모두 무죄로 판단함
☞  대법원은 피고인이 페이스북에 3개의 계정을 만들어 1인 3역을 하면서 복잡하고 교묘한 방법을 사용한 이유는 상대여성의 경계심을 풀고 용이하게 성관계에 나아가기 위한 것이므로 그 일련의 과정에서 상대여성에게 한 위협적 언동은 모두 간음의 목적을 달성하기 위한 수단으로 볼 수 있는 점, 이 사건에서도 피해자가 피고인의 협박에 못 이겨 피고인과 접촉하기에 이른 이상 피해자가 성관계를 결심하기만 하면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인의 간음행위를 실행할 수 있는 단계에 이른 것으로 볼 수 있고, 원심이 들고 있는 사정은 협박을 간음행위에 사용하려는 고의 및 협박이 간음행위의 수단으로 이루어졌는지 여부 판단에 있어 중요한 요소로 보이지 않는 점 등을 들어 협박에 의한 강간 및 위력에 의한 간음의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다고 판단하여 원심을 파기함