2019도12887   자본시장과금융투자업에관한법률위반   (카)   파기환송

[제3자 배정 유상증자와 전환사채 발행에 관한 공시가 이루어지게 한 것이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’) 제178조 제1항 제1호 또는 제2호의 부정행위인지 여부가 문제된 사건] 

◇1. 자본시장법 제178조의 입법취지와 목적, 2. 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’, 같은 항 제2호의 ‘중요사항’과 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’의 의미와 판단기준, 3. 이사회 결의 등에 대한 공시가 그 기재 자체만으로는 허위로 보기 어려운 경우에도 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’에 해당할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 판단기준◇

  1. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다)은 제178조에서 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래에 관한 공정성과 신뢰성 및 효율성을 해치는 부정행위를 금지하고 있다. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위(제1항 제1호), 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위(제1항 제2호) 등이 이에 해당하고, 그 행위는 형사처벌 대상이 된다(제443조 제1항 제8호). 자본시장법이 이러한 부정행위를 금지하는 것은, 금융투자상품의 거래에 관한 부정행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 금융투자상품의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 자본시장에 대한 신뢰를 보호하여 자본시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조).

  2. 가. 자본시장법 제178조 제1항 제1호가 금지하는 부정행위의 모습인 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2018도13864 판결 등 참조).

  나. 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하는 부정행위인 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하는 것 등을 통해 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’에서 말하는 ‘중요사항’이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항의 ‘미공개중요정보’와 같은 취지로서 해당 법인의 재산․경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 금융투자상품의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 참조). 

  나아가 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’이란, 그 문언과 앞서 본 자본시장법 제178조의 취지와 목적 등에 비추어 그것이 재산적 성격을 갖는 이상 적극적 이익 이외에도 손실을 회피하는 것과 같은 소극적 이익, 아직 현실화되지 않는 장래의 이익도 포함하는 개념이다. 거짓 기재 등의 행위로 인하여 실제로 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻었어야 하는 것은 아니고(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조), 그러한 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하였는지는 행위자의 지위, 발행회사의 경영 상태와 주가의 동향, 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 

  3. 주권상장법인이 유상증자, 신규 사업 추진 등 회사의 중요의사결정에 관하여 이사회에서 결의를 하는 등으로 내부적 절차를 거친 후 이에 대한 공시를 통하여 시장에 정보를 제공한 경우, 그 공시 내용이 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하는 부정행위를 하였는지가 문제되는 사안에서 그 공시가 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하는지 여부는, 공시 내용 자체가 거짓인지에 따라 판단하여야 할 것이지 그 행위자가 실제로 공시된 내용을 실현할 의사와 능력이 있었는지에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조).

  그러나 해당 공시가 이사회 결의 내용 등 공시할 대상을 그대로 반영하여 그 공시 내용 자체를 거짓으로 보기 어려운 경우라 하더라도, 다른 수단이나 거래의 내용, 목적, 방식 등과 결부되어 사회통념상 부정하다고 볼 수 있다면, 그러한 공시가 이루어지도록 한 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’를 사용하는 행위에 해당할 수 있다. 이 때 해당 행위가 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위에 해당하는지 여부는 행위자의 지위, 행위자가 특정 공시를 하게 된 동기와 경위, 그 공시 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인․착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 공시 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결 등 참조). 

☞  코스닥 상장회사의 대표이사 등인 피고인들이 제3자 배정 유상증자와 전환사채 발행 과정에서 주식 등 인수대금을 차입하였는데도 대량보유상황보고서에 취득자금 조성내역을 자기자금이라고 기재하고, 중국 투자자로부터의 투자유치가 확정되지 않은 상황에서 주요사항보고서에 회사가 중국 투자자에 신주를 배정하는 내용의 이사회 결의를 하였다고 기재하여 그에 관한 공시가 이루어지게 함으로써 중요사항 거짓 기재 행위 또는 부정한 수단, 계획, 기교 사용 행위를 하였다는 등의 자본시장법 위반으로 기소된 사안임

☞  원심은, 대량보유상황보고서에서 취득자금 조성내역을 객관적 사실과 다르게 자기자금이라고 기재하였더라도 이를 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 행위를 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’을 얻고자 한 것으로 보기도 어려우며, 중국 회사로부터 유상증자 참여 약속을 받고 그 주식 배정에 관한 이사회 결의가 공시되게 하였으나 해당 회사가 유상증자 참여 의사를 철회한 것에 불과하기 때문에 그 공시가 이루어지게 한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’ 거짓 기재 행위 내지 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획, 기교’ 사용 행위에 해당하지 않는다는 등의 이유로 위 공소사실 부분을 무죄로 판단하였음

☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 제3자 배정 유상증자와 전환사채 발행 과정에서 주식 등 인수대금을 차입하였는데도 대량보유상황보고서에서 취득자금 조성내역을 자기자금이라고 기재한 것은 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 사항으로 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 관한 거짓 기재를 사용하여 ‘금전, 그 밖의 재산상 이익’을 얻고자 한 행위에 해당한다고 볼 여지가 많고, 중국 투자자에 대한 유상증자가 종국적으로 성공할 가능성도 불분명한 상태인데도 마치 중국 투자자로부터 대규모 자금을 유치하여 이를 통한 새로운 사업 개시가 예정된 것과 같은 외관만을 형성시킨 행위를 한 것으로 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획, 기교’ 사용 행위에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함