2021두35759   과징금부과처분 등 취소 청구의 소   (마)   상고기각

[원고 2와 원고 1이 발행한 전환사채를 인수하기 위하여 설립된 특수목적회사(SPC) 사이의 TRS 계약(총수익스왑계약) 등의 거래를 통해 원고 1이 자금조달을 할 수 있도록 한 행위가 특수관계인 등에 대한 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위인지 여부가 문제된 사안]

◇1. 자금의 제공 또는 거래방법이 간접적인 경우에도 구 공정거래법 제23조의2 제1항의 부당한 이익제공행위가 성립하는지(적극), 2. 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면 제1호의 행위에 해당하는지와 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’이 인정되어야 하는지 여부(적극) 및 이때 ‘부당성’을 판단하는 기준◇

  1. 구 공정거래법 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 자금거래를 통한 특수관계인에 대한 이익제공행위는 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 아니하므로, 행위주체가 행위객체에게 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개하여 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 행위객체에게 실질적으로 이익이 귀속되는 경우에도 행위 요건을 충족한다.
  2. 나아가 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’이 인정되어야 한다. 여기에서 말하는 ‘부당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지․심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결 등 참조).

☞  기업집단 A의 소속회사인 원고1이 발행한 전환사채에 관하여 같은 기업집단 소속회사인 원고2가 대주단(원고1 발행의 전환사채권자)이 설립한 특수목적회사(SPC)와 TRS(총수익스왑) 계약을 체결하고 부동산을 담보로 제공한 행위가 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 ‘특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위(부당한 지원행위)’ 및 같은 법 제23조의2 제1항의 ‘특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위(부당한 이익제공행위)’에 해당한다는 이유로 피고가 시정명령 및 과징금부과 처분을 하자 원고들이 그 처분취소를 구한 사안임

☞  원심은, SPC와 원고 1간의 전환사채 인수 계약 및 SPC와 원고 2간의 TRS 계약 등 이 사건 거래는, 원고 1과 원고 2 사이에 직접적인 자금거래행위는 없으나, 원고 2가 원고 1에게 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자인 SPC와 TRS 계약을 체결하고 이로 인하여 원고 1이 SPC를 상대로 상당히 유리한 조건으로 CB를 발행하여 자금을 조달함에 따라 특수관계인에게 실질적으로 이익이 귀속되었으므로, 원고 2의 원고 1에 대한 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위에 해당하고, 원고 3은 부당한 이익제공행위에 대한 관여, 원고 4는 부당한 지원행위 교사가 인정되어 이 사건 과징금부과 처분 등이 적법하다고 판단함

☞  대법원은 위와 같은 법리를 판시하고, 위 법리에 의하면 원심판결이 정당하다고 보아 원고들의 상고를 기각함