2022도1229   약사법위반등   (바)   파기환송

[실체적 경합범으로 기소되어 전부 무죄가 선고된 제1심판결에 대하여 검사가 전부 항소한 사건에서 원심이 그중 일부 공소사실에 대하여는 검사가 항소이유를 제출하였다고 보기 어렵다는 이유로 항소심의 심판대상으로 삼지 않은 사건]

◇검사가 항소장 및 항소이유서에 원심이 심판의 대상으로 삼지 않은 약사법위반 부분에 관하여 적법하게 항소이유를 기재하였는지 여부(적극)◇

  형사소송법 제361조의3 제1항은 항소인 또는 변호인은 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 형사소송규칙 제155조는 항소이유서 또는 답변서에는 항소이유 또는 답변내용을 구체적으로 간결하게 명시하여야 한다고 규정하고 있다.
  특히 제1심에서 무죄를 선고받은 피고인으로서는 이중 위험에서 조속히 해방되어야 하며, 검사의 항소로부터 자신을 방어하는 데 지장을 받아서는 안되므로 검사가 제1심 무죄판결에 대한 항소장의 '항소의 이유'란에 '사실오인 및 법리오해' 등으로만 기재하고 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 경우 적법한 항소이유의 기재가 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도2219 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도2536 판결 등 참조). 또한 검사가 항소이유서에서 단지 항소심에서 공소장변경을 한다는 취지와 변경된 공소사실에 대하여 유죄의 증명이 충분하다는 취지의 주장만 한 경우도 적법한 항소이유의 기재로 볼 수 없다(대법원 2006. 3. 30.자 2005모564 결정 참조). 나아가 검사가 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소장의 ‘항소의 범위’란에 ‘전부(양형부당 및 무죄 부분, 사실오인, 법리오해)’라고 기재하였으나 적법한 기간 내에 제출된 항소이유서에는 제1심판결 중 무죄 부분에 대한 항소이유만 기재한 경우 항소장에 ‘양형부당’이라는 문구를 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없고 유죄 부분에 대하여는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결).
  실체적 경합범으로 기소되어 전부 무죄가 선고된 제1심판결에 대하여 검사가 전부 항소한 경우 적법한 항소이유의 주장이 있었는지는 위 법리에 따라 항소장 및 항소이유서의 기재를 해석하여 판단하여야 할 것이다.

☞  실체적 경합범으로 기소되어 전부 무죄가 선고된 제1심판결에 대하여 검사가 전부 항소한 사건에서 원심이 피고인에 대한 약사법위반 부분에 대하여는 검사가 항소이유를 제출하였다고 보기 어렵다는 이유로 아무런 판단을 하지 않은 사안에서, 피고인에 대한 사기방조 및 국민건강보험법위반방조 부분 공소사실은 피고인이 약사 면허를 대여한 행위의 구체적인 사정으로서 논리적인 측면과 행위의 측면에서 모두 약사 면허를 대여한 사실을 전제로 하는 점, 검사는 항소장에서 제1심의 피고인에 대한 무죄판결 전부를 항소 범위로 기재하였고, 항소이유서에도 사기 및 국민건강보험법위반 방조 행위뿐만 아니라 ‘약사 면허를 대여한 행위’가 유죄로 인정되어야 한다고 명시적으로 기재한 다음, 항소이유서에서 제1심판결 무죄 판단의 공통된 주된 근거인 사실인정을 다투는 취지의 주장들을 구체적으로 하면서 사실오인을 항소이유로 하고 있는바, 검사가 전제사실인 약사 면허 대여 사실을 주장하며 사기방조 및 국민건강보험법위반 방조 부분을 다투면서도 약사법위반 부분만을 다투지 않는다는 것은 오히려 이례적으로 보이는 점, 피고인이 약사법위반 부분에 대한 검사의 항소이유에 대하여 변호인 의견서, 공판기일에서의 변론 등을 통해 충분히 방어권을 행사한 것으로 보이고, 달리 검사의 항소이유서 기재가 피고인의 방어권을 침해하였다는 사정은 보이지 않는 점 등에 의하면, 검사가 항소장 및 항소이유서에 그에 관한 항소이유를 적법하게 기재하였다는 이유로 아무런 판단을 하지 않은 채 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지한 원심판결을 파기한 사례