2016다267067 부당이득금 (차) 파기환송

[발주자인 대한민국이 선급금보증인에게 선급금반환을 구하는 사건]

◇1. 공사도급계약에서 선급금의 의미, 선급금 충당 방법과 예외적 정산약정의 의미, 선급금보증인의 보증범위, 2. 공사도급계약의 내용으로 포함된 공사계약일반조건에서 예외적 정산약정에서 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제14조 제1항 제2호의 직불합의를 포함하지는 않았지만 발주자가 하수급인과 직불합의를 하였다면 직불합의한 하도급대금에 대해서도 예외적 정산약정이 적용되는지 여부(원칙적 적극), 3. 선급금 보증계약 체결 이후 직불합의가 체결됨에 따라 그 하도급대금에 대하여 예외적 정산약정이 적용되는 경우 그 효력이 선급금보증인에게 미치는지 여부(원칙적 소극)◇

1. 가. 공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보․노임 지급 등의 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 수급인에게 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 것으로서 구체적인 기성고에 대한 공사대금이 아니라 전체 공사에 대한 공사대금이다. 따라서 선급금이 지급된 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 충당된다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조). 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자 사이의 약정에 따른다. 도급계약 당사자가 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생할 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 하였다면, 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 등 참조). 만약 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생한다면 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다. 다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권과 기성공사대금채권에 대하여 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 수 있는 예외적 정산약정의 존재를 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결 등 참조).

나. 선급금 반환에 관한 보증계약을 체결한 보증인의 책임 범위도 도급계약 당사자 사이의 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 약정에 따라 결정된다. 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 선급금 보증인의 책임 유무 및 범위는 선급금보증계약 체결 당시의 도급계약상의 약정을 기준으로 판단하여야 하므로 선급금보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 약정함으로써 선급금 보증인의 책임이 가중된다면 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다201179 판결 등 참조).

2. 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서는 제43조 제1항에서 정한 사유를 토대로 예외적 정산약정에 해당하는 하도급대금 직접 지급의 사유를 정하고 있다. 그런데 공사계약일반조건 제43조 1항 각호는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제14조 제1항 제2호에 따른 발주자, 수급인, 하수급인 사이의 합의에 의한 직접 지급(이하 ’직불합의‘라고 한다)을 직접 지급의 사유로 정하지 않았다. 그러나 직불합의는 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급함으로써 발주자의 수급인에 대한 공사대금의 지급을 갈음하는 취지의 합의이다. 발주자와 수급인 사이에 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서와 같은 예외적 정산약정이 이루어진 상황에서 직불합의가 이루어졌다면 다른 특별한 약정이 없는 한 이러한 직불합의에는 직불합의의 대상인 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정도 포함되었다고 봄이 타당하다.

3. 직불합의에 따른 예외적 정산약정은 선급금 보증인을 제외한 발주자, 수급인, 하수급인 3자간의 합의만으로 선급금의 반환범위와 그에 따른 선급금 보증인의 책임범위를 증가시키는 것으로 선급금 보증인의 이해관계에 중대한 영향을 줄 수 있다. 또한 도급계약 체결 당시 직불합의로 발생하는 하도급대금까지 예외적 정산약정을 적용하기로 합의하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 선급금 보증인은 직불합의로 선급금 반환범위가 증가되는 것을 예측하기 어려우므로 이 부분에 대해서까지 선급금 보증계약의 내용으로 받아들였다고 보기는 어렵다. 따라서 도급계약이나 선급금 보증계약 체결 당시 선급금 보증계약 이후에 체결되는 직불합의에 따라 선급금의 반환범위나 선급금 보증인의 책임범위가 증가될 수 있다는 등의 특별한 약정이 없는 한, 선급금 보증계약 체결 이후 이루어진 ‘발주자, 수급인, 하수급인 사이의 직불합의’에 따른 예외적 정산약정은 그들 사이에서만 효력이 미칠 뿐, 선급금 보증인에게는 효력이 미치지 아니하므로 그에 따라 보증인의 선급금 반환에 관한 보증범위가 증가될 수 없다.

☞ 발주자인 원고(대한민국)가 수급인의 선급금보증인인 피고에게 선급금 반환사유가 발생하였다고 하면서 선급금의 반환을 구하자 피고가 선급금 충당을 주장하면서 선급금반환을 거부하였음. 이에 원고가 직불합의한 하도급대금은 예외적 정산약정이 적용되므로 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금에서 제외되어야 한다고 주장한 사안임

☞ 대법원은 공사도급계약에 예외적 정산약정이 체결된 상황에서 발주자와 수급인, 하수급인 사이에서 직불합의가 이루어졌다면 직불합의에 예외적 정산약정이 포함되었다고 보았음

☞ 그러나 선급금 보증계약 체결 후 직불합의로 한 예외적 정산약정을 선급금보증인에게 적용된다고 보면 선급금보증인이 예측하지 못한 보증책임의 증가를 가져오므로, 직불합의에 따른 예외적 정산약정은 발주사, 수급인, 하수급인 사이에서만 효력을 미친다고 판단하고, 직불합의에 따른 예외적 정산약정을 피고에게도 적용한 원심을 파기한 사례