2018도12270 상관모욕 (카) 파기환송(일부)

[피고인이 소속대 생활관에서 분대장으로서 상관인 피해자 상병의 면전에서 피해자를 모욕하였다는 이유로 상관모욕죄로 기소된 사건]

◇병사인 분대장이 상관모욕죄의 상관에 해당하는지(적극)◇

군형법 제64조 제1항은 “상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.”라고 규정하고, 제2조 제1호는 “‘상관’이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.”라고 규정하고 있다.

군형법 제64조 제1항에서 규정한 상관모욕죄는 상관의 명예 등의 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 보호법익으로 한다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도11286 판결 참조).

‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상․하의 지휘계통 관계를 말한다. 한편 명령복종의 관계에 있는지를 따져 명령권을 가지면 상관이고 이러한 경우 계급이나 서열은 문제가 되지 아니한다. 군의 직무상 하급자가 명령권을 가질 수도 있기 때문이다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 결정 참조).

국방부 훈령인 부대관리훈령은 “‘명령’이란 상관이 직무상 발하는 지시를 말한다.”(제2조 제5호), “‘지휘․감독 책임자’란 부대지휘 및 업무감독과 관련하여 분대장급 이상의 지휘․감독자를 말한다.”(제9조 제2항)라고 규정하고, 제17조는 병영생활 행동강령으로 “지휘자(병 분대장, 조장 등을 말한다) 이외의 병의 상호관계는 명령복종 관계가 아니다.”(제1호), “병의 계급은 상호 서열관계를 나타내는 것이며 지휘자를 제외한 병 상호간에는 명령, 지시를 할 수 없다.”(제2호)라고 규정하며, “지휘자를 제외한 병사 사이에서 명령, 지시를 한 경우나 이를 묵인한 자에 대하여는 엄중 문책한다.”(제18조 제1항)라고 규정하고 있다. 그리고 위 훈령은 부대관리에 관하여 다른 훈령 및 군 규정에 우선하여 적용된다(제4조 참조).

육군규정 120 병영생활규정은 “분대장을 제외한 병 상호간 관등성명 복창은 금지한다.”(제20조 제2항), “분대장을 제외한 병 상호간에는 명령이나 지시, 간섭을 금지한다.”(제43조 제1항)라고 규정하는 한편, “‘병 상호간 관계’는 상대방의 인격을 존중하고 직무를 수행함에 있어서 협동적 동반관계에 있으며, 군인사법상으로는 계급 순위에 의한 상하 서열관계에 있으면서도 군형법 적용에 있어서는 대등한 관계에 있으나, 후임병사는 선임병사에게 경례, 호칭, 언행 등 규정과 교범에 명시된 군대예절을 지켜야 한다.”(제43조의2)라고 규정하고 있다.

이러한 군형법 등 제반 규정의 취지, 내용 등을 종합하면, 부대지휘 및 관리, 병영생활에 있어 분대장과 분대원은 명령복종 관계로서 분대장은 분대원에 대해 명령권을 가진 사람 즉 상관에 해당하고, 이는 분대장과 분대원이 모두 병(兵)이라 하더라도 달리 볼 수 없다.

☞ 피고인이 소속된 분대의 분대장이었으나 피고인과 같은 병(兵)이었던 피해자 상병의 면전에서 피해자를 모욕하였다는 이유로 상관모욕죄로 기소된 사안에서, 병사인 분대장은 상관모욕죄의 상관으로 볼 수 없다고 잘못 판단하고 그 전제 하에 공소사실 기재 행위가 상관모욕죄에서 말하는 모욕에 해당하는지에 관하여 심리․판단하지 아니한 채 무죄를 선고한 원심을 파기환송한 사례