2020도17109 강제추행 (바) 상고기각

[전문증거의 증거능력이 문제된 사건]

◇“피해자로부터 ‘피고인이 추행했다’는 취지의 말을 들었다.”는 증인의 법정진술이 전문증거에 해당하지 않는다고 판단한 원심이 타당한지 여부(소극)◇

다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다. 어떤 진술 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 진술의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 진술은 전문증거에 해당한다. 그 진술에 포함된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조).

☞ 원심은, 증인 양○○의 제1심 법정진술 중 “피해자로부터 ‘피고인이 추행했다’는 취지의 말을 들었다.”는 부분은 ‘피고인이 피해자를 추행한 사실의 존부’에 대한 증거로 사용되는 경우에는 전문증거에 해당하나 피해자가 양○○에게 위와 같은 진술을 하였다는 것 자체에 대한 증거로 사용되는 경우에는 양○○가 경험한 사실에 관한 진술에 해당하여 전문법칙이 적용되지 않고, 나아가 위 양○○의 진술도 피해자의 진술에 부합한다고 판단하였음

☞ 대법원은, 원심의 판단은 피해자가 양○○에게 ‘피고인이 추행했다’는 진술을 하였다는 것 자체에 대한 증거로 사용된다는 이유로 증거능력을 인정한 것이나, 원심은 위와 같이 판단한 다음 양○○의 위 진술이 피해자의 진술에 부합한다고 보아 양○○의 위 진술을 피해자의 진술 내용의 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하였으므로 위 양○○의 진술은 전문증거에 해당하고, 형사소송법 제310조의2, 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하므로 증거능력이 없다고 판단함

☞ 한편 대법원은, 이 부분 원심판단에는 전문증거에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나 피해자 진술의 신빙성을 인정한 원심판단에 잘못이 없으므로 판결결과에 영향이 없다고 보아 피고인의 상고를 기각함