2018다241410(본소), 2018다241427(반소)   공유물분할(본소), 소유권이전등기(반소)   (차)   파기환송(일부)
[본소인 공유물분할청구의 소에서 부분적 가액보상 주문 형식 등이 문제된 사건]

◇1. 현물분할 주문(형성판결)과 현물분할되는 일부 면적에 대한 일부 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차 이행을 명한 주문(이행판결)은 그 효과 면에서 서로 모순되는지 여부(적극), 2. 등기의무자가 아닌 원고에게 근저당권설정등기의 말소절차의 이행을 명한 원심판결에 잘못이 있는지 여부(적극)◇
  가. 원심의 판단
    1) 원심은 본소인 공유물분할청구의 소에 관하여 그 판시와 같은 이유로, 피고가 소유하고 있는 이 사건 (가), (나) 부분 건물의 담장을 경계로 하여, 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡는 피고의 소유로, 이 사건 (다) 부분 토지 229㎡는 원고의 소유로 분할함이 타당하고, 피고의 지분 상당의 면적(198㎡)보다 36㎡를 더 소유하게 되는 피고가 원고에게 위 36㎡의 시가에 대한 가액보상금으로 304,560,000원을 지급함이 상당하며, 위 보상금 지급의무와 원고가 피고에게 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기 말소등기의 각 절차를 이행할 의무는 동시이행관계에 있다고 보았다.
    2) 이를 전제로 하여 원심이 본소에 관하여 선고한 원심판결의 주문은 다음과 같다.
      가) 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡는 피고의 소유로, 이 사건 (다) 부분 토지 229㎡는 원고의 소유로 각 분할한다(원심판결의 주문 제1의 가항).
      나) 원고는 피고로부터 304,560,000원을 지급받음과 동시에, 피고에게 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 2016. 7. 13. 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라(원심판결의 주문 제1의 나항).
      다) 피고는 원고로부터 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 2016. 7. 13. 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 원고에게 304,560,000원을 지급하라(원심판결의 주문 제1의 다항).
  나. 대법원의 판단
    1) 먼저 원심판결의 주문 제1의 가항 부분과 제1의 나항 중 소유권이전등기절차 이행 부분에 관하여 직권으로 살펴본다.
  원심판결의 주문 제1의 가항은 형성판결로서 그대로 확정될 경우, 피고는 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡에 관한 단독소유권을 취득하고, 원고는 이 사건 (다) 부분 토지 229㎡에 관한 단독소유권을 취득하게 된다. 따라서 피고가 단독소유권을 취득하게 될 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡와 관련하여, 원고가 피고에게 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 소유권이전등기신청에 대한 의사표시를 별도로 할 필요가 없다.
  반면에 원심판결의 주문 제1의 나항 중 소유권이전등기절차 이행 부분은 이행판결로서 그대로 확정될 경우, 피고가 반대의무인 가액보상금 지급의무를 이행한 사실을 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시 의제의 효과가 발생한다.
  따라서 향후 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시가 필요하지 않음을 전제로 하는 원심판결의 주문 제1의 가항과 향후 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시가 필요함을 전제로 하는 원심판결의 주문 제1의 나항 중 소유권이전등기절차 이행 부분은 그 효과 면에서 서로 모순된다. 이러한 원심판결에는 이유모순 등의 잘못이 있고, 위와 같은 사유는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단할 수 있다.
    2) 다음으로 원심판결의 주문 제1의 나항 중 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행 부분에 관하여 살펴본다.
      가) 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결 등 참조). 그러나 법원은 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차이행을 명할 수는 없다.
      나) 원심판결 이유에 의하면 원고가 2016. 7. 13. 주식회사 신한은행 앞으로 이 사건 토지 중 265/463 지분 및 이 사건 (다) 부분 건물에 관하여 채권최고액 1,470,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관한 근저당권설정등기의 말소등기와 관련하여 원고는 등기의무자가 아니므로, 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소절차이행을 명할 수 없다.
  그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소절차이행을 명한 데에는 등기의무자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
    3) 원심판결 중 나머지 본소 관련 주문은 하나의 공유물분할판결로 함께 확정되어야 하므로 본소에 관한 원심판결은 모두 그대로 유지될 수 없다.
☞  본소인 공유물분할청구의 소에서의 원심판결 주문 중 현물분할 주문(형성판결)과 현물분할되는 일부 면적에 대한 일부 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차 이행을 명하한 주문(이행판결)은 그 효과 면에서 서로 모순되고, 등기의무자 아닌 원고에게 근저당권설정등기의 말소절차의 이행을 명한 원심판결에 등기의무자에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 이유로, 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기한 사례