18.형사재판에서 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회할 수 있는 시한

저는 갑과 서로 멱살을 잡고 싸웠는데 그후 갑은 병원에서 진단서를 발급받아 경찰에 제출하였습니다. 그런데 을이라는 의사 명의로 작성된 진단서는 무려 4주나 치료를 받아야 된다는 취지로 기재되어 있었습니다. 저는 제1심 제2회 공판기일에 위 상해진단서에 대하여 증거로 함에 부동의 하였는데 제4회 공판기일에 변호사가 이를 증거로 함에 동의하였습니다. 저는 위 상해진단서의 증거능력을 다투고 싶습니다. 과연 위 상해진단서의 증거능력은 상실될 수 있는 것일까요?

(1) 상해사건에서 의사가 작성한 상해진단서는 증거로서 매우 중요한 역할을 합니다. 그러나 의사의 상해진단서에 대하여 당사자가 승복하지 못하는 경우도 많습니다. 지나치게 많은 진단 일수가 나오기도 하고 어떤 경우에는 지나치게 적은 진단 일수를 기재하기도 합니다.

(2) 그리고 형사재판에 있어서 증거는 매우 중요합니다. 증거재판주의가 기본 원칙이므로 적법한 절차에 의하여 수집된 증거에 의하여 인정되지 아니하는 사실에 대하여는 처벌할 수 없습니다. 형사소송법도 제307조에서 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다고 규정함으로써 이른바 증거재판주의를 선언하고 있습니다.

(3) 대법원도 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로서는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이라고 판시하고 있습니다(대법원 1985. 10. 8. 선고, 85도1146 판결 참고).

(4) 형사소송법은 제3장 제2절에서 증거에 관한 상세한 원칙규정을 두고 증거능력과 증명력에 관한 제한을 하고 있습니다. 그리고 제308조는 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다라고 규정하고 있습니다.

(5) 그러나 형사소송법 제318조에 규정된 증거 동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거 동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거 동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거 능력이 상실되지 않는 것입니다(대법원 1996. 12. 10. 선고, 96도2507 판결 참조).

(6) 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만, 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거 능력이 인정되고 증거조사 완료 전까지 앞서의 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거 능력은 그대로 존속하게 됩니다(대법원 1988. 11. 8. 선고, 88도1628 판결 참고).

(7) 대법원은 상해진단서에 대하여 제1심 제2회 공판기일에 증거로 함에 부동의 하였다가 제4회 공판기일에 이를 번복하여 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고 제1심 제4회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사 결과에 대하여 의견을 들은 데 대하여 피고인 및 변호인이 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 그후 증거조사가 완료되기 전까지 위 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수 없는 사안에 대하여 다음과 같이 판시한 바 있습니다.

(8) 제1심 제4회 공판기일에서의 위 상해진단서에 대한 증거동의가 변호인의 일방적인 의사표시의 결과라고 단정하기 어렵고, 또 피고인이 위 증거동의의 의사표시가 변호인의 일방적인 의사표시에 불과하다는 이유로 이를 취소 또는 철회한 바 없다면, 그후 원심에서 위 상해진단서의 증거능력을 다투는 취지의 주장을 하였다 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않으므로 원심법원이 위 상해진단서를 증거로 사용하였다 하여 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다고 판시하였습니다(대법원 1999. 8. 20. 선고, 99도2029 판결 참고).

(9) 따라서 귀하의 경우도 대법원 판결의 취지에 따르면 상해진단서의 증거능력을 상실시키기는 불가능한 것으로 판단됩니다. 따라서 형사소송절차에서 증거로 함에 대한 동의의 의사표시는 매우 신중하게 하여야 하고, 만일 변호인이 자신의 의사에 반하여 증거동의를 하게 되면 그 즉시 이의를 제기하여야 할 것입니다.