15. 상가분양대행행위를 하고 돈을 받은 경우 부동산중개업법위반 여부

저는 부동산중개업자로서 갑이 신축중인 상가의 분양을 의뢰받으면서 ① 분양대금이 20억원을 초과하여 분양하였을 경우에는 그 초과한 금액을 제가 가지기로 하고, ② 분양에 따른 비용은 전액 제가 부담하기로 약정하였습니다. ③ 저의 책임하에 상가를 분양하되 미분양상가는 제가 인수하고, ④ 총분양금액이 20억원을 초과하는 부분에 대한 양도소득세는 제가 부담하기로 약정하였습니다. 이러한 약정에 따라 저는 경비를 들여 광고를 하는 등으로 상가 점포중 30개를 분양하고 갑으로부터 10억원을 교부받았습니다. 그런데 나중에 갑과 사이가 나빠지자 갑은 이러한 사실에 대하여 수수료 등을 받았다는 취지로 검찰청에 저를 고발하였습니다. 저는 과연 부동산중개업법위반으로 처벌받게 되는지요?

(1) 상가분양과 관련하여 실제 우리 사회에서는 많은 문제가 발생하게 됩니다. 상가를 신축하는 사람의 입장에서는 우선 빠른 시일 내에 분양을 하여야만 자금을 회전시킬 수 있게 되므로 분양대행업자를 두고 상당한 수수료를 주면서 분양을 하게 됩니다. 그리고 분양대행업자는 단시일 내에 분양을 하기 위하여 자신의 비용을 들여가면서 분양을 하게 됩니다. 그러다 보면 통상의 부동산 중개행위와는 달리 분양에 대한 수수료 내지 대가가 크게 되므로 과연 이처럼 상가분양 대행행위를 하고 많은 돈을 받는 것이 부동산중개업법상 제한된 중개수수료를 초과하여 받는 경우에 해당되어 위법한 것이 아닌가 하는 문제가 제기되는 것입니다.

(2) 부동산중개업법 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고 이에 위반된 행위를 처벌하고 있습니다. 여기에서 말하는 중개업무란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말합니다.

(3) 그리고 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것입니다.

(4) 귀하가 한 상가분양 대행행위도 일응은 부동산중개업법 제2조 제1호에서 규정하고 있는 중개행위에 해당하는 것으로 보입니다. 왜냐하면 중개라는 개념에는 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·임대차에 관한 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무가 포함되기 때문입니다. 그러나 중개행위에 해당하는지 여부는 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되는 것이므로 귀하의 경우처럼 단순한 중개가 아니고 상가를 분양하면서 위험부담과 함께 이익을 취하는 분양 대행행위는 일종의 영업행위에 해당한다고 보아야 할 것입니다. 따라서 이러한 분양 대행행위는 중개행위와는 구별되는 것입니다.

(5) 대법원도 상가를 분양하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취할 수 있는 영업행위로서 이른바 분양대행에 해당하고 이러한 분양대행은 중개와는 구별되는 것이고, 분양대행과 관련하여 교부받은 금원은 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과 수수가 금지되는 금원이 아니라고 판단하였습니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 참고).

(6) 따라서 귀하가 한 상가분양 업무는 이른바 분양대행 업무에 해당하고 부동산중개업법상 규정하고 있는 중개행위는 아니라고 보여집니다. 그러므로 귀하가 비록 부동산중개업법상 규정하고 있는 중개수수료의 한도를 초과하여 받았다고 하더라도 부동산중개업법위반이 되지 않는 것입니다.