6. 남편이 다른 여자와 동거생활을 하고 있는 사실을 알고
있는 처가 한 간통죄 고소의 효력

저는 유부남으로서 처와 결혼한 지 10년이 되었습니다. 그런데 처와 사이가 좋지 않은 관계로 3년 전부터는 사실상 별거하고 있고 저는 그런 과정에서 2년 전부터 같은 직장의 여직원과 동거생활을 하고 있습니다. 본인의 처는 제가 보내 주는 생활비로 생활을 하면서 제가 다른 여자와 동거생활을 하고 있는 것을 잘 알고 있습니다. 그런데 이번에 저와 돈 문제로 다투다가 갑자기 저와 동거녀를 상대로 간통죄로 고소하였습니다. 저는 처가 저의 동거생활에 대하여 묵인 내지 양해하여 주는 것으로 알고 있었는데 처가 고소했다고 이러한 간통행위로 처벌받게 되는지요?

간통죄는 형법학자들의 통설도 비범죄화해야 한다는 이른바 폐지론을 주장하고 있습니다. 세계적인 추세도 간통죄는 형사처벌의 대상에서 제외하고 있습니다. 우리나라에서도 형법개정작업과정에서 간통죄 폐지가 적극적으로 추진되었으나 반대여론에 밀려 형법 제241조에 그대로 남아 있는 상태입니다.
간통죄의 주체는 배우자 있는 자와 그와 상간하는 자입니다. 여기서 배우자 있는 자란 법률상의 배우자를 말합니다. 법률상 혼인관계에 있는 이상 사실상의 동거 여부는 간통죄의 성립에 영향을 미치지 않습니다. 따라서 귀하의 경우와 같이 처와 별거하고 있어도 혼인관계가 해소되지 않는 한 법률상 혼인관계에 있는 것으로 인정되므로 간통죄의 주체에 해당합니다.
간통죄는 친고죄이므로 배우자의 고소가 있어야 하며, 이러한 배우자의 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없습니다. 그리고 배우자가 간통을 종용하거나 유서한 때에는 고소할 수 없습니다. 여기에서 종용이란 간통에 대한 사전의 동의를 의미하고, 유서란 사후의 승낙을 의미합니다. 이러한 종용이나 유서는 간통죄의 성립 자체에는 영향을 미치지 못하지만 고소할 수 없도록 함으로써 고소권의 발생을 저지하는 힘을 가지고 있다고 보아야 합니다.
대법원 판례에 의하면 배우자끼리 협의이혼신고서에 서명날인하는 등 이혼합의가 내부적으로 성립한 때에는 앞으로 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있다고 해석하고 있습니다(대법원 1991. 3. 21. 선고, 90도1188 판결 참조). 그러나 단순히 합의이혼서를 작성하려고 하였거나(대법원 1983. 11. 22. 선고, 83도2504 판결 참조), 간통사실을 안 후에 일시 동침한 사실이 있다는 것만으로는(대법원 1973. 3. 13. 선고, 73도227 판결 참조) 간통을 종용 또는 유서했다고 볼 수 없다고 해석하고 있습니다.
간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아닙니다. 그러나 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 간통의 유서로 인정되기 위하여는 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야만 합니다(대법원 1991. 11. 26. 선고, 91도2409 판결). 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 판례입니다(대법원 1971. 2. 23. 선고, 71므1 판결).
그리고 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립한다고 함이 대법원의 확립된 판례이며, 피고인들이 장기간에 걸쳐 동거하며 간통을 하였다고 하여 포괄 1죄로 볼 것은 아니라고 판시하고 있습니다.
귀하의 경우에는 대법원판례에 따라 귀하의 처가 귀하에 대한 간통사실을 유서하였다고 볼 수 없으므로 간통죄로 처벌받게 됩니다. 다만, 검찰에서는 사실상의 관계를 고려하여 구속수사 등의 조치는 취하지 않고 불구속기소할 가능성이 높아 보입니다.