2020도6425   저작권법위반   (마)   파기환송
[회복저작물(德川家康)을 원저작물로 하는 2차적저작물(大望)의 이용행위에 해당하는지 여부가 쟁점이 된 사건(‘대망’ 사건)]

◇1. 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 이용행위를 규정한 1995. 12. 6. 개정 저작권법 부칙 제4조 제3항의 취지와 위 규정이 허용하는 이용행위의 범위, 2. 회복저작물인 『德川家康(도쿠가와 이에야스)』을 원저작물로 하는 2차적저작물인 1975년판『대망』1권을 수정·변경하여 2005년판 『대망』1권을 발행한 행위가 1995년 개정 저작권법 부칙 제4조 제3항이 허용하는 이용행위에 포함된다고 볼 수 있는지 여부(적극)◇
  1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정된 저작권법(이하 ‘1995년 개정 저작권법’이라 한다)은 국제적인 기준에 따라 외국인의 저작권을 소급적으로 보호하면서, 부칙 제4조를 통하여 위 법 시행 전의 적법한 이용행위로 제작된 복제물이나 2차적저작물 등을 법 시행 이후에도 일정기간 이용할 수 있게 함으로써 회복저작물을 1995년 개정 저작권법 시행 전에 적법하게 이용하여 온 자의 신뢰를 보호하는 한편 그 동안 들인 노력과 비용을 회수할 수 있는 기회도 부여하였다. 특히 2차적저작물의 작성자는 단순한 복제와 달리 상당한 투자를 하는 경우가 많으므로, 부칙 제4조 제3항을 통해 회복저작물의 2차적저작물 작성자의 이용행위를 기간의 제한 없이 허용하면서, 저작권의 배타적 허락권의 성격을 보상청구권으로 완화함으로써 회복저작물의 원저작자와 2차적저작물 작성자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하고자 하였다.
  1995년 개정 저작권법 부칙 제4조 제3항은 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물로서 1995. 1. 1. 전에 작성된 것을 계속 이용하는 행위에 대한 규정으로 새로운 저작물을 창작하는 것을 허용하는 규정으로 보기 어렵고, 위 부칙 제4조 제3항이 허용하는 2차적저작물의 이용행위를 지나치게 넓게 인정하게 되면 회복저작물의 저작자 보호가 형해화되거나 회복저작물 저작자의 2차적저작물 작성권을 침해할 수 있다. 따라서 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물과 이를 이용한 저작물이 실질적으로 유사하더라도, 위 2차적저작물을 수정·변경하면서 부가한 새로운 창작성이 양적·질적으로 상당하여 사회통념상 새로운 저작물로 볼 정도에 이르렀다면, 위 부칙 제4조 제3항이 규정하는 2차적저작물의 이용행위에는 포함되지 않는다고 보아야 한다.
☞ 『德川家康(도쿠가와 이에야스)』일본어판은 1995년 개정 저작권법 시행일 이전에 공표되어 1995년 개정 저작권법 시행으로 대한민국에서 소급하여 보호를 받게 된 회복저작물이고, 1975년판 『대망』1권은 위 회복저작물을 번역한 2차적저작물임. 피고인들은 1975년판 『대망』1권의 내용을 일부 수정·증감하여 2005년판 『대망』1권을 발행하였는데, 이러한 행위가 회복저작물인 소설 『德川家康(도쿠가와 이에야스)』일본어판 저작자의 저작권을 침해하였다는 이유로 기소됨
☞  2005년판 『대망』1권의 수정·변경된 내용들에 의해 1975년판 『대망』1권과 2005년판 『대망』1권 사이의 동일성은 상실된 것으로 볼 수 있으나, 1975년판 『대망』1권의 창작적인 표현들이 2005년판 『대망』1권에도 상당 부분 포함되어 있고, 그 공통된 창작적인 표현들의 양적·질적 비중이 훨씬 크다고 볼 수 있음. 2005년판 『대망』1권은 1975년판 『대망』1권을 실질적으로 유사한 범위에서 이용하였지만, 사회통념상 새로운 저작물로 볼 정도에 이르렀다고 단정하기 어려우므로, 1995년 개정 저작권법 부칙 제4조 제3항의 이용행위에 해당된다고 보아, 유죄로 판단한 원심을 파기환송한 사안임