2022도5388   폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)   (바)   상고기각

[불고불리 원칙 위배 여부 등이 문제된 사안]

◇1. 불고불리 원칙에 위배되지 않는 경우 및 이에 해당하는지 판단하는 기준, 2. 제1심이 불고불리 원칙을 위배하지 않았음에도 원심은 제1심이 불고불리 원칙을 위배하였다고 보아 제1심판결을 파기하였으나, 제1심과 원심이 판결 이유에 설시한 법령의 적용이 동일하여 처단형의 범위에 차이가 없는 경우 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 보아 원심판결을 파기하여야 하는지 여부(소극)◇

  가. 1) 불고불리 원칙상 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판하여야 하고, 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결 등 참조). 한편 법원은 ‘재판서에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때’에 한하여 재판서의 경정을 통하여 그 잘못을 바로잡을 수 있다(형사소송규칙 제25조 제1항).
  2) 제1심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, ① 제1심판결의 ‘범죄사실’ 부분에 상습성에 관한 기재가 전혀 없고, ② ‘법령의 적용’ 중 ‘범죄사실에 대한 해당법조’ 부분에 ‘폭력행위처벌법 제2조 제3항 제3호, 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항’이라고 명확히 기재되어 있으며, ③ ‘양형의 이유’ 중 ‘양형기준에 따른 권고형의 범위’의 ‘유형의 결정’ 부분에 ‘폭력범죄 > 02. 특수상해·누범상해 > [제2유형] 특수중상해․누범상해’라고 기재되어 있다. 이에 따르면 제1심판결 이유의 ‘증거의 요지’ 부분에 피고인의 상습성의 인정 근거가 기재되어 있는 것은 착오로 볼 여지가 있을 뿐, 제1심이 피고인을 상습범으로 처벌한 것이 아님이 명백하다.
  3) 그런데도 원심은, 제1심이 공소장의 변경 없이 피고인이 상습으로 이 사건 범행을 하였다고 인정함으로써 불고불리 원칙을 위배하였다고 보아 제1심판결을 파기하였다. 이러한 원심의 판단에는 불고불리 원칙, 판결 경정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
  나. 1) 원심이 위와 같이 잘못 판단하였다고 하더라도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 판결 이유에 설시한 법령의 적용이 제1심의 판결 이유에 설시된 법령의 적용과 동일하여 결과적으로 처단형의 범위에 차이가 없으므로 원심의 이러한 잘못은 결국 피고인에 대한 형을 징역 5년 6월에서 4년으로 감경한 조치, 즉 양형에만 영향을 미친 것으로 보아야 할 것이다.
  2) 결국 검사의 상고이유 주장은 원심의 양형을 다투는 취지로 보아야 하고, 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

☞  제1심이 불고불리 원칙을 위배하지 않았음에도 원심은 제1심이 불고불리 원칙을 위배하였다고 보아 제1심판결을 파기한 잘못이 있는 사안에서, 제1심과 원심이 판결 이유에 설시한 법령의 적용이 동일하여 처단형의 범위에 차이가 없는 경우에는 원심의 위와 같은 잘못이 양형에만 영향을 미칠 뿐이므로 결국 검사의 상고이유 주장은 원심의 양형을 다투는 취지로서 적법한 상고이유가 되지 못한다고 보아, 원심판결을 수긍한 사례임