2017다225268 배당이의 등 (가) 상고기각

[수급인이 민법 제666조의 근저당권설정청구권을 행사하여 근저당권을 설정한 행위가 사해행위에 해당되는지 쟁점이 된 사건]

◇수급인이 민법 제666조의 저당권설정청구권을 행사하면서 자신이 도급인으로부터 받아야 할 공사대금을 피담보채권으로 하여 그 공사대금이 종국적으로 귀속되어야 할 하수급인 등을 공동 근저당권자로 하여 근저당권을 설정한 행위가 사해행위에 해당되는지 여부(소극)◇

민법 제666조는 ‘부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.’고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니다. 따라서 건축공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결 등 참조).

수급인인 피고 A는 이 사건 공사를 마쳤으나, 전체 공사대금 중 17억 8,000만 원을 받지 못하였고, 나머지 피고들에게도 하도급 공사대금이나 물품대금을 전부 지급하지 못하였다. 도급인은 피고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 17억 8,000만 원, 채무자 도급인, 근저당권자 피고들로 된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다. 다음의 사정에 비추어 보면, 이 사건 근저당권은 도급인이 민법 제666조에서 정한 수급인인 피고 A의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다.

(1) 이 사건 근저당권의 피담보채권액은 피고 A가 도급인에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고, 피고 A가 도급인으로부터 받아야 할 공사대금은 종국적으로 하수급업자 또는 물품공급업자인 나머지 피고들에게 귀속되어야 할 돈이다.

(2) 피고 A와 나머지 피고들은 이 사건 각 부동산에 순위가 다른 수개의 근저당권을 설정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이다. 따라서 나머지 피고들이 피고 A와 함께 근저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않는다.

(3) 공사대금채무를 담보할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 피고 A이고, 다만 도급인과 피고 A, 나머지 피고들이 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 나머지 피고들에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것이다. 도급인과 피고 A, 나머지 피고들 사이의 위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없다.

☞ 수급인인 피고 A가 민법 제666조의 근저당권설정청구권을 행사함에 있어, 피담보채권을 자신이 받을 공사대금으로 하고 그 공사대금이 궁극적으로 귀속되어야 할 하수급인 등을 공동 근저당권자로 한 사안에서, 이러한 근저당권설정청구권 행사는 도급인에게 추가적인 부담을 주는 것이 아니어서 허용되지 않는다고 볼 이유가 없고, 그 근저당권 설정행위에 따라 도급인의 일반 채권자들이 부당하게 불리해지는 것도 아니므로 사해행위에 해당되지 않는다고 본 사례